Sentencia Civil Nº 250/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 326/2015 de 31 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00250/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

A CORUÑA

SENTENCIA

Número 00250/2015

En A Coruña, a treinta y uno de julio de dos mil quince.

Visto por el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, como Tribunal Unipersonal de la Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, el presente recurso de apelaciónregistrado en esta Sección bajo el número 326-2015, interpuesto contra la sentencia dictada el 14 de abril de 2015 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de A Coruña , en el procedimiento verbalque tramitó ante dicho Juzgado bajo el número 940-2014, en el que son parte:

Como apelantes, los demandados DON Juan Enrique y DOÑA Juana , mayores de edad, vecinos de Arteixo (A Coruña), con domicilio en la parroquia de Pastoriza, RUA000 , NUM000 , provistos de los documentos nacionales de identidad números NUM001 y NUM002 respectivamente, representados por la procuradora doña Francesca di Mattía, bajo la dirección de la abogada doña Paula-María Rodríguez Corral.

Como apelado, la demandante 'FINCONSUM, E.F.C., S.A.', con domicilio social en Barcelona, calle Gran Vía Carlos III, 87, con número de identificación fiscal A-08 980 153, representada por la procuradora doña Ana González-Moro Méndez, y dirigida por el abogado don José-Luis Bollaín Covarrubias.

Versa la apelación sobre contrato de préstamo; ascendiendo la cuantía del recurso a 373,56 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Aceptando los de la sentencia de 14 de abril de 2015, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que con estimación parcial de la demandada interpuesta por la representación procesal de FINCONSUM ESTABELECIMIENTO DE CRÉDITO S.A., debo condenar solidariamente a los demandados don Juan Enrique y doña Juana al pago a la actora de la cantidad de 3.624,47€, con los intereses procesales desde la fecha de esta resolución hasta el completo pago; acordando que cada parte pague sus costas procesales siendo las comunes por mitad.

Contra el presente cabe RECURSO DE APELACIÓN que deberá interponerse a medio de escrito dentro de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación, ante este Juzgado de conformidad con lo dispuesto en el art. 458 de la. L.E. Civil .

Se advierte a las partes que la interposición de recurso contra esta resolución exige la constitución del depósito de 50 euros mediante ingreso en efectivo, en cualquier sucursal del banco SANTANDER 420/0000/03/0940/14, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial.

El depósito de la expresada suma deberá acreditarse al preparar el recurso de apelación, a cuyo escrito se adjuntará copia del resguardo o de la orden de ingreso, sin cuyo requisito no será admitido a trámite.

Están exceptuados de la obligación de constituir el depósito quienes tengan reconocido el derecho a asistencia jurídica gratuita.

Así por esta mi resolución, lo pronuncio, mando y firmo»

SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Presentado escrito interponiendo recurso de apelación por don Juan Enrique y doña Juana , se dictó resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se presentó por 'Finconsum, E.F.C., S.A.' escrito de oposición al recurso. Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 17 de junio de 2015, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 18 de junio de 2015, se registraron bajo el número 326-2015, y siendo turnadas a esta Sección el 19 de junio de 2015. Por el Sr. Secretario Judicial se dictó el 7 de julio de 2015 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, y designando ponente.

CUARTO.- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña Francesca di Mattía en nombre y representación de don Juan Enrique y doña Juana , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora doña Ana González-Moro Méndez, en nombre y representación de 'Finconsum, E.F.C., S.A.', en calidad de apelada. Notificada la precedente resolución se pasaron las actuaciones al ponente para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan en términos generales los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.-El 1 de octubre de 2010 la entidad 'Adquiera Servicios Financieros, E.F.C., S.A.' concertó un contrato de préstamo con don Juan Enrique y a doña Juana , por un importe total de 5.390 euros; comprometiéndose estos a devolver dicha cantidad, así como sus correspondientes intereses remuneratorios, mediante el abono de 48 cuotas mensuales, por importe de 155,50 euros cada una de ellas, comprensivas de amortización de capital y abono de intereses remuneratorios. En el contrato no consta cuál es el interés remuneratorio nominal, ni tampoco el TAE. Se pactó un interés moratorio del 2,25% mensual (27% anual).

Impresiona que realmente se trataba de una financiación a consumidor obtenida por la mediación del vendedor.

2º.-Los prestatarios solicitaron que se les concediera el mes de abril de 2012 como mes de carencia, modificándose el día de cargo en cuenta de la cuota. La novación supuso el incremento de las restantes cuotas de amortización a 157,17 €/mes.

3º.-El 31 de octubre de 2013 'Finconsum, E.F.C., S.A.' adquirió por absorción a 'Adquiera Servicios Financieros, E.F.C., S.A.'

4º.-El 21 de julio de 2014 'Finconsum, E.F.C., S.A.' presentó solicitud de procedimiento monitorio, a fin de que se requiriese de pago a don Jesús y a doña Juana por la cantidad principal de 4.108,98 euros. Exponía que el 4 de noviembre de 2013 había procedido a liquidar el préstamo ante el reiterado impago de las amortizaciones mensuales. Se adeudaban:

(a)Las cuotas de diciembre de 2012 a octubre de 2013, ambas inclusive, lo que hacía un total de 1.728,87 euros;

(b)el capital aplazado cuyo vencimiento se anticipada, por otros 1.913,97 euros;

(c)otros 330 euros de 'comisión de reclamación de cuotas', (a razón de 30 € por cada una de las 11 cuotas impagadas);

(d)así como 136,14 euros de intereses de demora al tipo pactado del 2,5% mensual (el tipo pactado no es este).

5º.-Requeridos de pago, los prestatarios se opusieron alegando:

(a)Habían realizado pagos, no remitiéndose nunca extractos de liquidaciones periódicas, pero era imposible que se adeudase la cantidad reclamada, por lo que impugnaban la liquidación.

(b)Se están aplicando unos intereses abusivos.

(c)No proceden las comisiones.

(d)Estaba pactado un seguro de protección de pagos, con cobertura para el desempleo, situación en la que se hallaba don Juan Enrique , derivado de accidente laboral en noviembre de 2012.

5º.-Se convocó a las partes a juicio verbal. Tras diversas vicisitudes se presentó por 'Finconsum, E.F.C., S.A.' los datos de los archivos informáticos de gestión del préstamo, en los que consta que la mercancía adquirida había sido financiada en 5.390 euros, cobrándose una comisión de apertura de 161,70 euros, el tipo de interés nominal es de 12.950%, y el TAE de 13,744%, así como las múltiples incidencias habidas.

La parte demandada finalizó impugnando la reclamación por existir el seguro de protección de pagos, la improcedencia de las comisiones que se pretendía cobrar, y ser el interés de demora abusivo.

6º.-Se dictó sentencia en la que se estima que no proceden las comisiones en cuanto no responden a una actividad real que deba ser remunerada; el interés de demora es abusivo conforme a la normativa de consumidores, por lo que debe tenerse por no puesta la cláusula, tampoco consta que se hubiese incrementado la cuota de amortización mensual, por lo que debía fijar la cantidad adeudada en 3.624,47 euros, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a contar desde la propia resolución, sin costas. Pronunciamientos frente a los que se alzan los demandados.

TERCERO.- La novación contractual .- En el primer motivo del recurso se muestra la discrepancia con la sentencia apelada porque, tras sostener que no se acreditó que se hubiese modificado el contrato elevándose las cuotas mensuales de 155,50 € a 157,17 €, y por lo tanto rebajar el principal de las 11 cuotas reclamadas, la resolución recurrida no hace la misma reducción a las cuotas anteriores cobradas en exceso desde abril de 2012, a razón de 157,17 €, por lo que la deuda debe ser minorada en 11,69 euros.

El motivo no puede ser estimado:

1º.-El recurso de apelación, aunque permite al Tribunal examinar en su integridad el proceso, no es un nuevo juicio, limitándose a revisar lo actuado; no pudiéndose resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la instancia, conforme al Principio General del Derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur', a la naturaleza del recurso de apelación (que está claramente recogida en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al prescribir que el recurso ha de basarse en «los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia»), y al principio de preclusión ( artículo 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

El recurso de apelación no es el momento hábil para proponer cuestiones no planteadas en la fase expositiva ante el Juzgado. Toda cuestión nueva debe ser rechazada sin más, pues entrar en esta segunda instancia en su examen supondría una transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al no haber sido objeto de debate en la instancia, lo que impide a la otra parte alegar sobre ella, y proponer en su caso la prueba que estime; pues no es posible plantear con ocasión de un recurso tesis o problemas jurídicos que no fueron propuestos oportunamente en la instancia, en cuanto se ve afectado el derecho de defensa y los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia [ Ts. 22 de junio de 2015 (Roj: STS 2738/2015, recurso 476/2014 ), 20 de mayo de 2015 (Roj: STS 2054/2015, recurso 882/2013 ), 30 de enero de 2015 (Roj: STS 262/2015, recurso 331/2013 ), 13 de enero de 2015 (Roj: STS 595/2015, recurso 536/2003 ), 31 de enero de 2014 (Roj: STS 230/2014, recurso 2463/2011 ), entre otras muchas] (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial).

Es imposible plantear cuestiones nuevas en el recurso, en cuanto se ve afectado el derecho de defensa y los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia. No es admisible la introducción en el recurso de un elemento de controversia que ha sido ajeno al debate en la instancia. Se ha considerado cuestión nueva incluso la invocación de preceptos jurídicos, no alegados con anterioridad, cuando implicaba la alteración de la causa de pedir modificando los términos de la controversia, aunque esto no impide a la parte recurrente esgrimir cuantos fundamentos jurídicos puedan apoyar su recurso, siempre que se mantenga dentro de los límites de lo que fue objeto de la instancia [ Ts. 29 de febrero de 2012 (Roj: STS 1588/2012, recurso 507/2008 ), 10 de octubre de 2011 (resolución 744/2011, en el recurso 1331/2008 ), 10 de mayo de 2011 ( Roj: STS 2902/2011 , recurso 1401/2007 )].

2º.-Ni en la oposición formulada en el procedimiento monitorio, ni a la hora de contestar a la demanda en el juicio verbal, se mostró oposición alguna a la afirmación contenida en el escrito inicial relativa a la novación modificativa del importe de la cuota mensual de amortización del préstamo, y que además era como consecuencia de haberse concedido un mes de carencia en abril de 2012. Falta de oposición que conlleva la aplicación del artículo 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y por lo tanto considerar que no era hecho controvertido. La consecuencia, como pone de manifiesto la parte apelada, es que hubo una incongruencia ex artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haberse apreciado un motivo de oposición a la demanda no alegado por los demandados.

3º.-A mayor abundamiento, basta el análisis de los pantallazos informáticos aportados en el acto del juicio para corroborar que la cuota correspondiente al mes de abril de 2012 era de un importe notablemente inferior, porque no incluía la amortización de capital. Luego sí está acreditado que se produjo la carencia de esa mensualidad, y por lo tanto el importe no abonado debe recalcularse en las restantes cuotas.

CUARTO.- Los pagos en exceso .- Como segundo motivo del recurso se sostiene la existencia de otro exceso de abono que fundamenta en que se abonaron en varias ocasiones cantidades superiores a las cuotas de amortización mensual, por lo que deben ahora descontarse, debiendo minorarse la deuda en otros 273,37 euros.

El motivo no puede ser estimado:

1º.-Nuevamente se trata de una cuestión nueva, no planteada en ningún momento en la primera instancia. Debe rechazarse sin más trámite. Nunca concretó que hubiese realizado pagos en exceso con anterioridad.

2º.-Lo que no procede es plantear una revisión total de toda la vida económica del préstamo, cuando el objeto de discusión quedó circunscrito a diciembre de 2012 en adelante, que es cuando se inicia la reclamación de cuotas impagadas.

3º.-Como se indica por la apelada, ocultan los apelantes que los pagos realizados no eran simple amortizaciones de cuotas, sino también los intereses devengados por esos impagos.

4º.-Además, la doctrina actual sobre los intereses abusivos en contratos de préstamo personal sin garantía real con consumidores está fijada en la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015 (Roj: STS 1723/2015, recurso 2351/2012 ), en cuyo fallo establece: «3.- Se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado». La abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Por consiguiente, en el supuesto objeto del recurso, la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser ni la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

QUINTO.- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

QUINTO.- Recursos .- Al ser la presente sentencia dictada por un solo magistrado, en un supuesto contemplado en el artículo 82.2.1º.II de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al versar sobre un recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada en juicio verbal por razón de la cuantía (superior a 3.000 euros e inferior a 6.000 euros), y no por la Audiencia Provincial como órgano colegiado, no cabe contra la misma recurso de casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo en la redacción actual de la Ley de Enjuiciamiento Civil, introducida por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal; lo que a su vez excluye el recurso extraordinario por infracción procesal [ Autos del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2015 (Roj: ATS 3922/2015 ), 6 de mayo de 2015 (Roj: ATS 3149/2015 ), 4 de marzo de 2015 (Roj: ATS 1266/2015 ), 28 de enero de 2015 (Roj: ATS 245/2015 ), 14 de enero de 2015 (Roj: ATS 10/2015 ), entre otros muchos].

Si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia [ Sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 19 de mayo de 2015 (Roj: STSJ GAL 3936/2015 )].

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, el Tribunal unipersonal de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, resuelve:

1º.-Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre de los demandados don Juan Enrique y doña Juana , contra la sentencia dictada el 14 de abril de 2015 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de A Coruña , en los autos del procedimiento verbal seguidos con el número 940-2014, y en el que es demandante 'Finconsum, E.F.C., S.A.'.

2º.-Se confirma la sentencia apelada.

3º.-Se imponen a los apelantes don Juan Enrique y doña Juana las costas devengadas por su recurso.

4º.-Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma no cabe ulterior recurso para ante la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo.

Si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Español de Crédito, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0326 15 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0326 15 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Don Juan Enrique y doña Juana están exentos de constituir el depósito al habérseles reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita en sesión celebrada el 5 de noviembre de 2014.

Si el recurso o recursos los interpusiera una persona jurídica, deberá adjuntar el justificante de pago, debidamente validado, de la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social» establecida en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que acreditase que se le ha reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

5º.-Líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 12 de A Coruña, con devolución de los autos.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-