Sentencia Civil Nº 250/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3320/2015 de 16 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.04.2-13/001081

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.030.42.1-2013/0001081

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3320/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Eibar / Eibarko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 271/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Bernardino y Amalia

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA

Abogado/a / Abokatua: TANIA SANZ ULACIA y TANIA SANZ ULACIA

Recurrido/a / Errekurritua: CATALUNYA BANC S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: CARLOS TOMAS MORENO ORTUETA

Abogado/a/ Abokatua: DAVID SANCHEZ GARCIA

S E N T E N C I A Nº 250/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dieciséis de octubre de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 271/2013 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Eibar, a instancia de D. Bernardino y Dª. Amalia - apelantes - , representados por la Procuradora Sra. MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y defendidos por la Letrada Sra. TANIA SANZ ULACIA, contra CATALUNYA BANC S.A. -apelado- , representado por el Procurador Sr. CARLOS TOMAS MORENO ORTUETA y defendido por el Letrado D. DAVID SANCHEZ GARCIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 3-2-15 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Upad de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Eibar se dictó sentencia con fecha 3-2-2015 , que contiene el siguiente FALLO:

' DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDAinterpuesta por la procuradora Dña. María Cristina Gabilondo Lapeyra en nombre y representación de D. Bernardino y Dña. Amalia contra CAIXA CATALUÑA (CATALUÑA BANK, SA), representada por el procurador D. Carlos Tomás Moreno Ortueta, absolviéndola libremente de todos los pedimentos deducidos en su contra.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, al apreciarse serias dudas de derecho en el objeto del procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 15-10-15 para la deliberación y votación.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes y recurso de apelación.-

1.-D. Bernardino y Dña. Amalia presentan demanda de Juicio Ordinario frente a CAIXA DESTALVIS DE CATALUNYA postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia en la que se declare:

'-La nulidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas celebrado con la demandada, la nulidad del contrato de aceptación de venta de las acciones y la nulidad de todos los contratos existentes que tuvieran su origen en el contrato de compra de obligaciones subordinadas en aplicación de la doctrina de propagación de la ineficacia del contrato.

-Como consecuencia de la declaración de nulidad:

a) Se condene a la demanda a reintegrar a mis mandantes el capital invertido ( 49.000 euros), más los intereses legales desde que se hizo entrega del capital.

b)Mis mandantes procederán a la devolución de las prestaciones recibidas de la demandada a consecuencia de la celebración del contrato declarado nulo.

-Con expresa condena al pago de todas las costas causadas en este procedimiento a la demandada'.

2.- Destacamos de la demanda los siguientes extremos básicos:

-Los demandantes, en la creencia de que invirtieron en un fondo seguro y sin riesgo, pudiendo disponer del dinero cuando quisieran y al no recibir información veraz por los representantes de la Entidad demandada sobre las características del producto financiero, suscribieron el día 15 de diciembre de 2009 un contrato de 'orden de suscripcion de deuda subordinada ' número de operación NUM000 denominada como 'Octava emisión de obligaciones de deuda subordinada de Caixa Catalunya ' adquiriendo 98 títulos, tal y como consta en el documento número 2.

-Tal era la confianza de los demandantes, de un perfil minorista y sin conocimientos específicos en materia financiera, que a la hora de contratar firmaron hojas en blanco, ya que se marchaban de vacaciones en tales fechas. Fue cuando los demandantes solicitaron copia de toda la documentación, se percataron que el producto donde invirtieron sus ahorros no era en realidad lo que creían haber contratado.

-Con anterioridad a la operación objeto de la demanda no habían realizado inversiones de carácter especulativo, ya que tenían sus fondos en depósitos a plazo fijo.

-El día 3 de mayo de 2013 el Bufete de Abogados de los demandantes envió un burofax a la demandada para solucionar el asunto de forma extrajudicial.

A finales del mes de Junio los demandantes tuvieron conocimiento de que con fecha 5 de Julio sus obligaciones subordinadas iban a ser canjeadas por acciones de Caixa Catalunya, de manera imperativa y de que el FROB había realizado una oferta de compra de dichas acciones. Es decir, debían de aceptar la oferta de compra del FROB de sus acciones antes del día 12 de Junio.

-Ante esta coyuntura los demandantes aceptaron la venta de las acciones ( obligaciones subordinadas convertidas en acciones ) con fecha 9 de Julio de 2013, aunque sin perjuicio de lo anterior, los demandantes el mismo día enviaron un burofax expresando su disconformidad con el canje de acciones, anunciando que aunque iban a aceptar la compra de sus acciones no renunciaban a su derecho a poder seguir reclamando para recuperar todo su dinero. El burofax se acompañó como documento número 9.

-Han resultado infructuosas las reclamaciones extrajudiciales posteriores para solucionar el litigio.

-Como base jurídica de la demanda se invocó:

Accion de nulidad por vicio de consentimiento, derivado de error motivado por el incumplimiento del deber de información y la falta de veracidad de la información suministrada unido a la falta de conocimiento de sus clientes.

Se invoca la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato.

En este caso el contrato de canje y compraventa de acciones que debe de ser asimismo declarado nulo.

3.-En tiempo y legal forma se ha presentado escrito de contestación a la demanda por CATALUNYA BANC SA, oponiéndose a la demanda y alegando, en esencia, que los actores de forma libre y voluntaria optaron por desprenderse de lo que constituía el objeto de la presente Litis, aceptando la oferta de adquisición de acciones efectuada por el Fondo de Garantía de Depósitos.

4.-Se ha dictado sentencia de fecha 3 de Febrero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero 2 de Eibar en el Juicio Ordinario número 271/13, desestimando en su integridad la demanda formulada con expresa imposición de costas.

5.-Recurso de apelación interpuesto por D. Bernardino y Dña. Amalia frente a la sentencia de fecha 3 de febrero de 2015 por el Juzgado de Primera instancia e Instrucción número 2 de Eibar, en el Juicio Ordinario número 271/13.

Motivación:

1.- Rechaza la falta de legitimacion activa para interesar la nulidad de las órdenes de compra de las obligaciones subordinadas, así como la de los negocios jurídicos posteriores por considerar que la aceptación voluntaria de la oferta de adquisición de las acciones constituya un acto propio que subsana el error inicial.

Por el contrario se rechaza por la apelante la falta de legitimacion activa, así como la existencia de una vulneración de la doctrina de los actos propios o la existencia de una confirmación como sanadora de la nulidad / anulabilidad originaria.

El recurrente, entre otros extremos, se remite a la declaración prestada por la Directora de la Sucursal de Elgoibar Sra. Juez en el DVD II 4:49 y ss en la que reconoció haber incitado los demandantes a vender sus acciones como fórmula para recuperar en parte su dinero.

El recurrente propone diversas sentencias de AAPP en las que, en supuestos análogos al actual, se recoge la tesis de la parte apelante.

2.- El cumplimiento de la sentencia estimatoria no es imposible. Vulneracion del artículo 1307 del CC :

En este caso, los recurrentes podrán devolver el valor que tenían las acciones subordinadas cuando se perdieron y así cumplir con una sentencia favorable.

3.-Procede la aplicación de la doctrina de propagación de la ineficacia del contrato.

Se postuló en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que estimando el recurso interpuesto se revocara la sentencia dictada en la instancia, acordando en su lugar el dictado de otra por la que:

-Anule el contrato de adquisición de obligaciones de deuda subordinada y los negocios jurídicos posteriores (canje de acciones y transmisión al FGD).

-Condenar a la demandada a reintegrar a la actora el capital invertido más los intereses legales desde que se hizo entrega del capital.

-Condenar a los actores a reintegrar a la demandada el valor de las obligaciones subordinadas canjeadas por acciones, así como el importe de las prestaciones recibidas de ésta a consecuencia del contrato, junto con los intereses calculados desde cada entrega.

-Con expresa imposición de costas.

Por la representación procesal de CATALUNYA BANC SA se opuso en tiempo y legal forma al recurso interpuesto, postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia desestimatoria con imposición de costas.

SEGUNDO.-Examen del recurso.-

1.- Los demandantes -recurrentes adquirieron deuda subordinada, en concreto 98 títulos de la denominada 'Octava emisión de obligaciones de deuda subordinada de CAIXA CATALUNYA ' siendo el número de la operación NUM000 . Ello se acredita en con el documento número 2 de la demanda.

2.-Está acreditado que la Comisión Rectora del FROB mediante Resolución de 7-6-2013 publicada en el BOE, impuso a los tenedores de deuda subordinada y participaciones preferentes el canje de las mismas por acciones de CATALUNYA BANC.

A través del FGD se presentó una oferta de adquisición voluntaria de acciones de CATALUNYA BANC, acciones éstas que como se ha dicho eran resultado del canje con la deuda subordinada.

El día 9 de Julio de 2013 los demandantes vendieron al FGD las acciones resultado del canje con la deuda subordinada que poseían en principio los demandantes.

Estos extremos se acreditan a través de los documentos números 8, 9 de la demanda y 1 de la contestación a la demanda.

3.- Es cuestión indiscutida que las participaciones en obligaciones de deudasubordinadaemitida por las entidades bancarias son productos complejos y de alto riesgo.

Así se desprende de la normativa reguladora del Mercado de Valores (art. 79 LMV) y lo ha reconocido numerosa jurisprudencia ( S. TS. 20 de enero de 2014 ; SS. AP. Asturias, 15 de marzo de 2013 ; Valencia, 25 de febrero de 2014 ; León, 17 de marzo de 2014 ).Asímismo la AP de Palencia ha declarado que 'las obligacionessubordinadasson productos esencialmente complejos, radicando dicha complejidad, especialmente, en que, en situaciones de crisis, pueden tornarse extremadamente ilíquidos, de modo que, o no se puede desprender de ellos o la venta implica la pérdida de gran parte del capital invertido', ( S. AP. Palencia 18 de julio de 2014 ).

4.-No se ha cuestionado en fase alegatoria por la Entidad demandada que los actores carecen de formación financiera y que se trata de personas no expertas en inversión,( HECHO SEPTIMO del escrito de demanda ) no habiendo desempeñado ninguno de los demandantes una actividad laboral que se asimile en cuanto a su objeto al área del mercado de Valores y de la inversión especulativa, lo que se contrasta con el documento 6 del escrito de demanda.

Siendo clientes en la terminología actual de carácter minorista se intensifica la obligación de información y descripción del producto contratado, naturaleza y sus riesgos asociados, por parte de los profesionales de la Banca, máxime existiendo una relación de confianza con la Entidad demandada tal y como se relata en el HECHO TERCERO de la demanda.

El estándar deinformaciónexigible a las empresas que operan en el mercado de valores se plasma en las previsiones del art. 79 y actual 79 bis de la LMV.

En este sentido el TS establece doctrina que le lleva a considerar que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especialdeber deinformacióna las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito', para concretar a continuación que deben facilitar 'informacióncompleta y clara' y que entre 'las exigencias de claridad y precisión en lainformación' se debe entender comprendida la necesidad de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva'.

Además, el TS expresamente indica que esa obligación deinformaciónlegalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad.

Recordemos que ya el199 RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referenciaa laLey 24/1988, antes incluso de firmarse los presentes contratos (derogado porR.D. 217/2008 de 15 de Febrero ) obligaba a las entidades a proporcionar toda lainformaciónque pudiera ser relevante para que losclientespudieran tomar una decisión del producto contratado, siendo de aplicación su art. 16, relativo a lainformaciónde la clientela, que norma en su apartado 2 que: 'las entidades deberán informar a susclientescon la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones', y su Anexo intitulado 'Código general de conducta de los mercados de valores', integrado por sus arts. 1 a 7. Pues bien, en el denominado código de conducta, se establecen determinadosdeberesque se imponen a las entidades financieras, cuales son los de imparcialidad y de buena fe (art. 1), de cuidado y diligencia (art. 2), recabarinformaciónde losclientes'para su correcta identificación, así comoinformaciónsobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' ( art. 4). Estainformacióntiene como finalidad recomendar alclientelos servicios o instrumentos que más le convengan. En definitiva, el nivel de exigencia, aunque después se haya incrementado al introducir en nuestro ordenamiento la normativa MIFID con laLey 47/2007, de 19 de diciembre , era ya grande y extensa antes de la firma de los presentes contratos, en la actualidad el art. 64 del Real Decreto 217/2008 de 15 de Febrero regula con mayor detalle estedeberdeinformaciónsobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a susclientes... una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación delclientecomominoristao profesional', añadiendo que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que elclientepueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

Este deber de información se justifica en su significado y alcance en que '(-.)ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto', ( S. TS. 20 de enero de 2014 ).

5.- En relación a la carga de la prueba de acreditar el suministro por parte del profesional bancario al cliente de la información en relación a la naturaleza y riesgos del producto objeto del contrato, nos remitimos al claro tenor del FJ TERCERO de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, sec. 3ª, S 16-10-2014, nº 236/2014, rec. 3250/2014 en relación a esta cuestión : '(-.)

1ºEs doctrina reiterada, en el ámbito de la contratación de productos financieros, que lacargade lapruebadel hecho de haber prestado la información recae en quien se ampara en la realidad de la misma y la ha introducido como hecho impeditivo de la pretensión actora, esto es, en la entidad bancaria ( sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5ª, de 19 de marzo de 2012 EDJ2012/49398; o de Mérida, Sección 3 ª, de 23 de febrero de 2012), ya que si se impusiera al cliente lapruebade acreditar la omisión informativa se le estaría atribuyendo el 'onus probandi' de un hecho negativo (Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1ª, de 28 de febrero de 2012 EDJ2012/25818); y sin que pueda olvidarse que fue la entidad bancaria la que tuvo la iniciativa de ofrecer al cliente la contratación del IRS (Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 7ª, de 7 de marzo de 2012).

Por lo que el esfuerzo probatorio de haber suministrado los profesionales de la Banca al cliente- en este caso susceptible de ser calificado como minorista o carente de la suficiente formación financiera- tanto en la fase precontractual como en la contractual corresponde indefectible e incondicionalmete a la Entidad Financiera.

(-.)'.

6.- Características del error para legitimar la acción de anulabilidad o de nulidad relativa: esencial y excusable.

En este sentido recordamos al respecto el art. 1266 CCv explica que para ser esencial debe recaer sobre ' la sustancia de la cosa ' o ' sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo '. En palabras de la STS 12 enero 2015, rec. 2290/2012 (FJ 7º.4): ' La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ) '.

En relación al requisito de la excusablidad y el grado de diligencia exigible a los suscriptores- demandantes ha de precisarse que el grado de diligencia es graduable bajo los postulados de la buena fe ( artículos 7.2 y 1258 del CC ) atendiendo a la ponderación de las circunstancias y, entre otras, la relación y la posición d elas partes en relación a lo que es objeto del contrato.

7.-Las circunstancias recogidas en los apartados anteriores, específicamente, el carácter no profesional y la ausencia de conocimientos financieros de los recurrentes; el carácter complejo y de alto riego del producto contratado por los recurrentes/ demandantes, la relación de confianza existente entre los demnadantes y los profesionales de la Sucursal de la Entidad bancaria demandada permiten a este Tribunal concluir que concurrió un error esencial y excusable en la contratación originaria referida a la orden de suscripción de deuda subordinada, número de operación NUM000 , denominada como ' octava emisión de obligaciones de deuda subordinada de CAIXA CATALUNYA '.

8.- El fundamento de la oposición de la Entidad demandada fue básicamente el siguiente:

1º-Carecen los demandantes de legitimación activa 'ad causam ', toda vez vendieron de forma voluntaria las acciones canjeadas al FGD a la vista de la oferta de compra publicitada por éste, por lo que tal acto, la venta de acciones, implicaba una suerte de confirmación sanatoria del vicio de nulidad en la suscripción originaria de deuda subordinada. La aceptación libre y voluntaria de la oferta de compra del FOG hace inviable el ejercicio de la acción de nulidad / anulabilidad.

2ºNo existe en el patrimonio de los demandantes las acciones de la demandada que sustituyeron a la deuda subordinada, invocando al efecto básicamente, el artículo 1314 del CC .

3º Rechazo de la doctrina de propagación de la ineficacia del contrato en referencia a la venta de las acciones de CATALUNYA BANC al FGD.

9.-Se pasa a dar respuesta por el Tribunal a las cuestiones planteadas:

1ºLa Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria( documento número 1 de la contestación ) acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deudasubordinadaen ejecución del Plan de Reestructuración de Catalunya Banc, S.A., aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España, y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea (BOE 11-6-2013), en el que se dispone: '... Así, mediante la presente resolución se procede a implementar, por un acto de la dirección consistente en imponer a la entidad Catalunya Banc y a la entidad emisora, en su caso, la obligación de recomprar los títulos correspondientes a las participaciones preferentes y deudasubordinada... e imponer paralelamente a los titulares afectados... la obligación de reinvertir el importe recibido en la adquisición de acciones nuevas de Catalunya Banc, lo que conlleva el correspondiente aumento de capital. Recomprados los títulos se procederá a su amortización anticipada, según autoriza el propio artículo 44 de la Ley 9/12 '.

Además, el Fondo de Garantía de Depósitos acordó unaofertavoluntaria de adquisición de dichos títulos.

En este sentido, en la indicada resolución sedisponía que: 'En el contexto de la Ley 9/2012 y, en concreto, en el ejercicio de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinadaprevistos en los Planes de Resolución, con carácter excepcional, la Comisión Gestora del FGD, en sus sesiones de 4 y 7 de junio de 2013, de conformidad con el apartado cuatro b) de la disposición adicional quinta del RD-ley 21/2012 , ha acordado formular unaofertade carácter voluntario para la adquisición de las acciones de Catalunya Banc no admitidas a cotización en un mercado regulado, que se suscriben en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deudasubordinadaque se implementan con la presente resolución dirigida exclusivamente a quienes el 23 de marzo de 2013 fueran titulares de los Valores a recomprar y que tengan la condición de clientes minoristas, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988 , o bien fueran sus sucesores mortis causa...'.

Consecuencias:

I.-)El primero de los referidos pasos, es decir, elcanjede las obligaciones por acciones de Catalunya Banc, era obligatorio y fruto de las anteriores previsiones, no siendo por consiguiente fruto de la libre voluntad y autonomía contractual de los demandantes.

II.-)La venta de las acciones a FGD ha de ubicarse en el contexto precedente como un acto puntual y provisional dirigido a minimizar o amortiguar por parte de los demandantes la pérdida sufrida hasta el momento. Por otro lado, las acciones de CATALUNYA BANC se venden dentro del plazo y precio marcados unilateralmente por el FGD. En estas condiciones, difícilmente se pueda calificar la venta como un acto voluntario sino forzado, un remedio parcial y provisional al que acude el detentador de la deuda subordinada que no puede conllevar la renuncia al ejercicio de las acciones para recuperar la totalidad de la inversión. Es significativo y avala la interprestacion precedente el documento numero 10, burofax de 9 de Julio de 2013, acompañado a la demanda que relata de forma nítida la situación a la que se vieron abocados los demandantes por la mala comercialización del producto, de un lado, y , de otro, por las previsiones contenidas en la Resolución de 7 de Junio de 2013 de la Comisión rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, (FROB) a la que con anterioridad nos hemos referido.

La coyuntura a la que se enfrentaban los demandantes encuentra su plasmación en la intervención como testigo en el juicio de la Directora de la Sucursal:

-Las acciones canjeadas ' eran como papeletas ' ,ya que la Caja había sido rescatada y había recibido una ayuda de unos 12.000 millones de euros.

-Lo que oyó a sus compañeros era que se les transmitía a los clientes la forma de recuperar la inversión era la venta de las acciones, porque si no perdían todo lo invertido.

La tesis precedente - la posterior venta de acciones de los demandantes / recurrentes al FGD no puede operar como una válida confirmación del contrato originario de adquisición de obligaciones de deuda subordinada de CAIXA CATALUNYA - ha sido seguida, asímismo, por otras resoluciones tales como AP Lleida, sec. 2ª, S 23-7-2015, nº 336/2015, rec. 46/2015, FJ CUARTO ; AP Barcelona, sec. 16ª, S 14-7-2015, nº 328/2015, rec. 385/2014 FJ 17 ; AP Barcelona, sec. 13ª, S 8-7-2015, nº 222/2015, rec. 561/2014 ; AP Girona, sec. 1ª, S 26-6-2015, nº 152/2015, rec. 274/2015 FJ OCTAVO ; AP Barcelona, sec. 4ª, S 5-6-2015, nº 257/2015, rec. 464/2014 FJ QUINTO ; AP Lleida, sec. 2ª, S 1-6-2015, nº 238/2015, rec. 537/2014 FJ SEPTIMO ; AP Barcelona, sec. 17ª, S 20-5-2015, nº 221/2015, rec. 909/2014 FJ QUINTO ; AP Madrid, sec. 9ª, S 14-5-2015, nº 204/2015, rec. 435/2014 FJ SEXTO ; AP Barcelona, sec. 4ª, S 15-4-2015, nº 157/2015, rec. 351/2014 FJ QUINTO ; AP Baleares, sec. 3ª, S 26-3-2015, nº 91/2015, rec. 29/2015 FJ SEGUNDO ; AP Palencia, sec. 1ª, S 12-3-2015, nº 38/2015, rec. 190/2014 FJ SEGUNDO ; AP Valencia, sec. 6ª, S 10-3-2015, nº 70/2015, rec. 20/2015 FJ DECIMOCUARTO ; AP Baleares, sec. 5ª, S 22-1-2015, nº 11/2015, rec. 536/2014 Fj , entre otras.

III.-)No cabe hablar de una vulneración de la doctrina de los actos propios por parte de los demandantes / recurrentes vendiendo las acciones al FGD y, posteriormente, reservándose las acciones para reclamar la totalidad de la inversión.

En este punto hemos de recordar la doctrina elaborada por la jurisprudencia respecto de los actos propios y que desvirtúa el planteamiento que hace en su recurso la entidad recurrente: 'Para aplicar el efecto vinculante, de modo que no sea admisible una conducta posterior contraria a la que se le atribuye a aquel, es preciso que los actos considerados, además de válidos, probados, producto de una determinación espontánea y libre de la voluntad, exteriorizados de forma expresa o tácita, pero de modo indubitado y concluyente, además de todo ello, es preciso que tengan una significación jurídica inequívoca, de tal modo que entre dicha conducta y la pretensión ejercitada exista una incompatibilidad o contradicción. Por ello, la jurisprudencia exige una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada ( SS. 9 de mayo , 13 de junio y 31 de octubre de 2000 , 26 de julio de 2002 , 13 de marzo de 2003 , entre otras), es decir, una eficacia jurídica bastante para producir una situación de derecho contraria a la sostenida por quien lo realiza; y ello implica, como reiteran infinidad de sentencias (entre las más recientes, 25 y 26-7-2000 ; 7 y 24-5 , 23-11 y 21-12-2001 ; 25-1 , 19-2 , 15-3 , 20-6 , 19-11 y 9 y 30-12-2002 ; 25-5 , 28-10 y 28-11-2003 ), la finalidad o conciencia de crear, modificar o extinguir algún derecho causando estado y definiendo o esclareciendo de modo inalterable la situación jurídica de que se trata' ( S. TS. 23 de noviembre de 2004 ).

La venta al FGD, como se ha razonado, no obedeció a la libre y espontánea voluntad de los demandantes sino a la circunstancias de que las acciones no cotizaban, eran ilíquidas, en palabras de la Directora 'papeletas '.

Asímismo la posición real de los demandantes quedó plasmada sin ambajes y de forma contundente en el documento número 10, de igual fecha que la compra 9-7-2013, aportado con el escrito de demanda.

Las circunstancias descritas en el apartado 1º epígrafes I -) y II.-) impiden la aplicación de la Doctrina de los actos propios.

2ºNo es inconveniente para la declaración de nulidad del contrato el hecho de que el actor no posea ya los títulos en su poder, pués:

'La consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en elartículo 1.303 del Código Civil).

El deber de restitución que impone el mencionado artículo, es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante( sentencia de 26 de julio de 2000 ), restitución para la que no se necesita petición expresa ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1.983 y 24 de febrero de 1.992 y 8 de enero de 2007 ), dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 y de 22 de mayo de 2006 ), motivo por el que aun cuando no se pida, no se incurre en incongruencia.... es de aplicación al caso lo dispuesto en elartículo 1.307 del Código Civil, el cual establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos'. ( SS. AP. Baleares 1 de abril , 17 de noviembre , 16 y 18 de diciembre de 2014 ).

El rechazo al alegato de imposibilidad del cumplimiento del deber de restitución de las prestaciones formulado por la Entidad demandada ha sido reiteradamente rechazada por diferentes resoluciones de las AAPP: la SAP de Baleares, sec. 3ª, de 16 de julio de 2014 , que a su vez recoge el criterio mantenido en su sentencia de 1 de abril de 2014 , analizando en ambos supuestos las alegaciones vertidas por la entidad allí demandada Catalunya Banc S.A.

En parecidos términos, la SAP Girona, sec. 2ª, 18 diciembre de 2013 , SAP de Badajoz, sec. 3ª de 16-4-2014 ; SsAP de la Coruña, sec. 4ª, de 4-7 y 28-7-2014; SAP de Girona, sec. 1ª, de 28-1-2014 y SAP de Lugo, sec. 1ª, de 3-9-2014 .

3ºNo procede su acogimiento.

Existe una línea jurisprudencial reiterada consistente en que los efectos de la nulidad de un contrato se propagan a todos los actos realizados con posterioridad, por la conocida doctrina de la propagaciónde la ineficacia contractual a otros actos o contratos que guardan relación causal con el inválido, cuando se advierta una conexión funcional por la interacción de fines entre las relaciones jurídicas de ellos nacidas ( SSTS y, entre otras), lo que resulta igualmente apreciable en el presente caso ante la evidente conexión existente entre los contratos iniciales (declarados nulos) y los posteriores decanjede las participaciones por acciones, y posterior venta de las mismas, estando ligadas unas y otras por una relación de causa a efecto.

Así el Tribunal Supremo ha admitido lapropagaciónde los efectos de la nulidad de un contrato de inversión sobre el contrato realizado posteriormente para enjugar las pérdidas iniciales en casos muy similares al actual.

Se trata de las SSTS de 17 de junio de 2010 EDJ2010/152966y STS de 22 de diciembre de 2009 EDJ2009/332137.

En el presente supuesto nos encontramos, tras el contrato inicial de adquisición de deuda subordinada sobre el que se ha constatado la existencia de un vicio invalidante motivado por el error, con un canje obligatorio deuda subordinada / acciones de CATALUNYA BANC y, posteriormente, con una venta al FOG en el plazo y precio fijados unilateralmente por éste.

El canje deuda-acciones y la posperior venta de acciones al FGD son operaciones vinculadas por una estricta relación de causalidad con el contrato originario, por lo que es acogible la extención del pronunciamiento de anulabilidad del contrato originario- adquisición de deuda subordinada de CAIXA CATALUNYA- a los negocios posteriores.

Por lo expuesto, procede el acogimiento del recurso de apelación y, en consecuencia, la revocación de la sentencia dictada en la instancia.

TERCERO.-No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada, a consecuencia de la estimación del recurso de apelación ( artículo 398.2 de la LEC .

Procede la imposición a la parte demandada de las costas procesales generadas en la instancia ( artículo 394.1 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Bernardino y Dña. Amalia contra la sentencia de fecha 3 de Febrero de 2015 , dictada por la Upad de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Eibar, en el Procedimiento Ordinario número 271/2013 y, en consecuencia, revocamos la sentencia apelada y en su lugar, acordamos:

-Anular por concurrencia de vicio en el consentimiento motivado por error, el contrato de adquisición de deuda subordinadas y de los negocios jurídicos posteriores, consistentes en el canje por acciones y su posterior transmisión al FGD.

-Condenando a la demandada a reintegrar a la actora el capital invertido por importe de 49.000 euros, más los intereses legales devengados desde que se hizo entrega del capital precitado.

-Condenando a los demandantes a reintegrar el valor de las obligaciones subordinadas canjeadas por acciones, así como el importe de las prestaciones recibidas de éste a consecuencia del contrato, junto a los intereses calculados a cada entrega.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada.

Procede la imposición a la parte demandada de las costas procesales generadas en la instancia.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895 0000 00 3320 15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.