Sentencia Civil Nº 250/2015, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 539/2014 de 29 de Junio de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00250/2015

JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO 1 DE PALMA DE MALLORCA

PROCEDIMIENTO: Juicio Ordinario 539/2014

SENTENCIA

En Palma de Mallorca, a 29 de junio de 2015

Vistos por mí, don Víctor Manuel Casaleiro Ríos, juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma de Mallorca, los autos de Juicio Ordinario con número 539/2014, en el que es parte demandante la entidad mercantil Robot S.A., representada por el Procurador Don Francisco Arbona Casasnovas y asistida por la Letrada Doña Andrea Klein, y parte demandada Don Jesús y la entidad mercantil Domoni Robótica S.L., representados ambos por la Procuradora Doña María José Rodríguez Hernández y asistida por el Letrada Don Oscar Fuster Clapes, habiendo versado el presente procedimiento sobre ACCIÓN DECLARATIVA DE COMPETENCIA DESLEAL Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD EN CONCEPTO DE DAÑOS Y PERJUICIOS, dicto la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 16 de julio de 2014, el Procurador de los Tribunales Don Francisco Arbona Casasnova, en nombre y representación de la entidad mercantil Robot S.A., presentó demanda de juicio ordinario.

SEGUNDO.-Admitida que fue a trámite la citada demanda, se emplazó a la parte contraria para que contestase a la demanda, cosa que hizo por medio de escrito presentado en este Juzgado el día 3 de octubre de 2014.

El día 9 de febrero de 2015 tuvo lugar el acto de la audiencia previa, con el resultado que obra en autos, señalándose fecha para la celebración del juicio el día 23 de abril de 2015. Llegado el día señalado para la vista, comparecieron ambas partes en legal forma, y tuvo lugar con la práctica de los siguientes medios de prueba, practicados en el siguiente orden:

1) Interrogatorio de demandado. Don Jesús

2) Testifical de Don Olegario

3) Testifical de Don Santiago

4) Testifical de Don Jose Carlos

5) Testifical de Don Jesús Luis

6) Testifical de Don Abilio

7) Testifical de Don Baldomero

Tras la práctica de la prueba, quedaron los autos vistos para sentencia, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, siendo la demora en resolver debida a la alta carga de trabajo que soporta este juzgado.

Fundamentos

PREVIO: Excepción procesal: Falta de Legitimación Activa.

La representación procesal de los codemandados en su escrito de contestación a la demanda alega, de modo previo, la excepción procesal de falta de legitimación activa de la entidad actora, alegando una serie de hechos y datos fácticos, en virtud de los cuales considera que la entidad actora no es autora del modelo de utilidad en virtud del cual se alega se ha realizado el acto de competencia desleal, así como que dicho modelo de utilidad tampoco es valido, es decir su Registro, dado que entiende que no es protegible ya que se había comercializado antes de la fecha de inscripción. Por ello entiende que no ostenta legitimación activa la entidad actora.

En el acto de audiencia previa, se dio traslado a la parte actora para que contestase a la excepción planteada, alegando que si ostenta la legitimación para interponer la presente demanda en aras de su pretensión en base a lo establecido en el artículo 10 Ley de Enjuiciamiento Civil y lo establecido en la Ley de Competencia Desleal, además de añadir que lo alegado por los codemandados al respecto no es una cuestión como tal de falta de legitimación activa, sino que se habla de falta de prueba, más que de los requisitos.

En análisis de la excepción procesal planteada hemos de partir del contenido de la propia Ley de Competencia Desleal, en su artículo 33 reza ' Legitimación activa 1. Cualquier persona física o jurídica que participe en el mercado, cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por la conducta desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 32.1, 1.ª a 5.ª Frente a la publicidad ilícita está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 32.1, 1.ª a 5.ª, cualquier persona física o jurídica que resulte afectada y, en general, quienes tengan un derecho subjetivo o un interés legítimo. La acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal podrá ejercitarse, igualmente, por los legitimados conforme a lo previsto en el artículo 11.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil . La acción de enriquecimiento injusto sólo podrá ser ejercitada por el titular de la posición jurídica violada....'.Del propio contenido del precepto se extrae que la entidad actora reúne los requisitos establecido para ser parte legítima. Es obvio, que la entidad actora participa en el mercado, es decir en el mismo sector, como se puede observar no solo de su objeto social sino de los propios hechos que derivan en el presente proceso, la pugna por la contratación de la realización de las obras e instalación de habitaciones del hotel en cuestión; y que de ahí deriva la conducta que puede ser o no considerada como competencia desleal. Añadir que los intereses económicos son meridianos, no solo por el importe de beneficio que se pueda o deje de obtener en la realización de tales instalaciones, sino en relación a la situación de mercado que de ser estimada o desestimada tanto una como otra parte ostenta de la conducta.

Si bien, es pertinente manifestarnos sobre los motivos alegados por la representación de los codemandados, en virtud de los cuales considera que autoría del modelo de utilidad es nula, y que el registro no se debió otorgar por considerarlo no protegible por ser conocido. Respecto a estas alegaciones, hemos de decir que no constituyen ni están directamente vinculadas con el objeto del proceso ni con la excepción planteada, pues no desvirtúan ni acreditan en que modo la parte actora no ostenta la legitimidad, es decir por qué no ostenta o tiene un interés legitimo en el presente proceso. A mayor abundamiento sobre este extremo, si lo que se pretende por las codemandada es poner en cuestión la autoría del modelo de utilidad y su inscripción, que derivaría en la nulidad del mismo, la forma no es correcta procesalmente a entender de este juzgador. Sin perjuicio de mencionar, que ello no es objeto del proceso, dado que el hecho controvertido es si o no existe competencia desleal en los actos que se refieren en el escrito de demanda.

No es procesalmente correcta dado que si lo que se pretende es invocar la nulidad del modelo de utilidad, bien por considerar que la autoría corresponde a otra persona o bien porque considera que no es registrable, debería haber formulado reconvención, de modo expreso. Al respecto es claro el contenido de la Ley de Enjuiciamiento Civil, artículo 406 , que reza ' 1. Al contestar a la demanda, el demandado podrá, por medio de reconvención, formular la pretensión o pretensiones que crea que le competen respecto del demandante. Sólo se admitirá la reconvención si existiere conexión entre sus pretensiones y las que sean objeto de la demanda principal... 3. La reconvención se propondrá a continuación de la contestación y se acomodará a lo que para la demanda se establece en el art. 399. La reconvención habrá de expresar con claridad la concreta tutela judicial que se pretende obtener respecto del actor y, en su caso, de otros sujetos. En ningún caso se considerará formulada reconvención en el escrito del demandado que finalice solicitando su absolución respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda principal .' La reconvención debe ser explícita. No puede entenderse formulada la reconvención cuando el demandado se limita a pedir la absolución en el suplico de su conestación, como sucede en el presente caso, además de tampoco realizarse en forma para permitir la contestación a la misma de la parte actora.

En mismo sentido se pronuncia la jurisprudencia, que a modo ilustrativo, clarificador y ajustado al presente proceso, reproduzco, asi STS 1ª - 06/04/2009 - 1396/2004 -EDJ2009/56251-) (...) no puede haberse infringido el artículo 406, apartado 3, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -primer motivo-, ya que Programas Exteriores, SA, no formuló reconvención, sino que se limitó a oponer en el escrito de contestación a la demanda una excepción sustantiva con el objeto de obtener la absolución en cuanto al fondo».En modo similar SAP Murcia-Sección 4ª - 12/11/2008 ' ...dado que ha sido planteado de forma procesalmente incorrecta. Téngase en cuenta que tal pretensión de resolución contractual fue introducida por la parte demandada de forma procesalmente incorrecta en el escrito de contestación a la demanda, y no a través de la preceptiva acción reconvencional, en los términos que exige el art.. 406 de la LEC , que además proscribe cualquier otra forma de planteamiento con exclusión incluso de la denominada 'reconvención implícita' admitida bajo la vigencia de la anterior LEC de 1881 -...'. Y la sentencia de la SAP Barcelona-Sección 13ª - 24/01/2007 - 73/2006 -EDJ2007/71111-). (...) el cauce procesal idóneo para que el demandado solicite un pronunciamiento judicial distinto al de su absolución -total o parcial- no es otro sino el de la reconvención. Es esta figura un mecanismo procesal que en la Ley de 1881 -EDL1881/1-ofrecía una regulación insuficiente en cuanto a su forma, y requisitos. (...) Este panorama ha sido modificado sustancialmente por la Ley de 7 de enero del año 2000, cuyo art. 406 no permite ni la reconvención inconexa, ni la tácita (...) En efecto, el art. 406.3 LEC 2000 dispone que: «La reconvención se propondrá a continuación de la contestación y se acomodará a lo que para la demanda se establece en el artículo 399 -EDL2000/77463-. La reconvención habrá de expresar con claridad la concreta tutela judicial que se pretende obtener respecto del actor y, en su caso, de otros sujetos. En ningún caso se considerará formulada reconvención en el escrito del demandado que finalice solicitando su absolución respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda principal. El demandado introdujo un elemento de discusión nuevo en el proceso con la mira de obtener el pronunciamiento declarativo de expiración del plazo contractual en una fecha determinada y lo hizo sin formular reconvención expresa, por lo que no podemos sino compartir el criterio sustentado por el juzgador de primer grado».

Por lo expuesto no entiende este juzgador que existe falta de legitimación activa de la parta actora en le presente proceso.

PRIMERO: Delimitación del objeto de la controversia

Antes de entrar a analizar los hechos controvertidos y los medios de prueba incorporados al acervo probatorio, conviene traer a colación los hitos más importantes del supuesto de hecho introducido por la demanda instauradora de la presente litis, decantado por la contradicción de los hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por las partes ('causa petendi', conforme a lo señalado, entre otras, por la STS de 28 de octubre de 2013 ), tanto en la demanda (pretensión), como en la contestación a la demanda (resistencia). Así, los hechos esenciales aducidos en la demanda son los siguientes:

En este procedimiento las partes se encuentran ante la controversia, en virtud de la acción ejercitada por la actora, de si ha existido actos de competencia desleal por la entidad demandada y su legal representante y si ello, en su caso a derivado en un perjuicio económico. Estos hechos o aseveraciones son negadas por la parte demanda.

La actora, como hemos mencionado, considera que por la entidad demanda y el actor se ha realizado un acto de competencia desleal en base a los argumentos esgrimidos en su escrito de demanda. Del escrito rector se extrae como hechos esenciales, en primer lugar, que la entidad actora, se dedica desde hace mucho tiempo al desarrollo, instalación y mantenimiento de sistemas de control de habitaciones, entre otras actividades, siendo una entidad reconocida en el sector. Ajustándonos a los hechos en concreto, los mismo derivan de que en oferta presentada para habitación piloto del Hotel Iberostar Royal Crsitina de la Playa de Palma, se encontraron al codemandado Don Jesús , actuando en nombre y representación de Domoin Robótica S.L., equipando otra habitación piloto con idéntico control de instalaciones que el fabricado y comercializado por la actora.

Refiere en su demanda la parte actora la circunstancia de que el codemandado y legal representante de Domoin Robotica S.L., Don Jesús , mantuvo relación laboral desde el año 1992 hasta febrero de 2011, ocupando el cargo de Oficial de 1ª llevando aparajedas tareas de instalación y puesta en marcha de sistemas de control de habitaciones. Añade, como circunstancia, que el producto instalado en la habitación piloto era idéntico en su aspecto externo al comercializado por Robot S.A., desde antes de la extinción de la relación laboral entre las partes, aportando como prueba de ello el Registro del Modelo de Utilidad del referido producto, donde se recoge que la autoría y titularidad de la explotación del modelo de utilidad pertenece al entidad Robot S.A..

En base a tales circunstancias fácticas, considera la parte actora que la entidad demandada y su legal representante realizan un acto de imitación conforme a lo establecido ene. Artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal , en concreto en su apartado segundo, dado que, entiende, no se ha llevado a cabo modificación alguna del aspecto externo siendo el producto el mismo que el actor desarrollaba ya en 2011, y ante tal identidad se puede confundir, sin que se desarrollen las mismas prestaciones que el producto de la actora. Por ello, considera que se aprovecha de la buena reputación, dado que genera la asociación y confusión que deriva perfecta imitación externa.

También, en relación a los mismo hechos, considera que se ha infringido por la parte actora el contendido de los preceptos 25 y 6 de la Ley de Competencia Desleal, dado que entiende se ha llevado a cabo un práctica engañosa por confusión y actos de confusión. Se lleva a cabo una confusión sobre le origen del producto así como de sus prestaciones y calidad pues equipara el del demandado con el del actor.

Subsidiariamente, para el supuesto de que no considere la conducta alegada como infractora de los preceptos mencionados, la parte actora considera que es contraria la buena fe vulnerando el contenido del artículo 4 de la Ley DE Competencia Desleal .

Por último, entiende la parte actora que el actuar desleal de los codemandados le ha supuesto un perjuicio económico que cuantifica en el importe de 25.672,54 euros, es decir el beneficio neto que la entidad Robot S.A. espera obtener de la contratación con el Hotel Iberostar Royal Cristiana y que por el actuar de los codemandados puede perder.

La representación de los codemandados, niega lo manifestado por la actora. En primer lugar, considera que concurre la falta de legitimación activa por nulidad del modelo de utilidad. Manifiesta que el modelo de utilidad es nulo dado que la autoría del mismo no corresponde a quien se refiere, sino que el mismo ha sido diseñado por Don Jesús Luis que de forma independiente lo ideo y llevo a cabo todos los diseños. En apoyo de tal aseveración realiza una descripción de datos fácticos que entiende que amparar tal aseveración. Añade sobre este mismo extremo que tampoco es válido el Registro como modelo de utilidad ya que para que sea registrable debe ser una invención nueva, y que no concurre tal circunstancia pues ya se había comercializado en el año 1998.

En segundo lugar, y someramente reproduzco, realiza una serie de manifestaciones relativas a que la entidad actora no es la única empresa en el mercado que se dedica a instalar 'room control', y lleva a cabo una pormenoriza explicación de lo que es y se considera un 'room control', llegando a la conclusión de que hoy en día la diferencia que existe entre los aparatos es poca, y que todas se conocen y diferencia por el frontal, logo y características potenciales. Incide también que el codemandado, el Sr. Jesús , no se fue voluntariamente de la entidad actora, sino que se le despidió por causas económicas, añadiendo, que no se puede prohibir que constituya una sociedad y desempeñe actividad dado que no existía pacto de no concurrencia.

En tercer lugar, para tratar de desvirtuar lo alegado por la parte actora, niega que el control de habitaciones instalado sea igual, manifestando que en la superficie de la caja que contiene las bases de control en todas figuran escrito el nombre de Domoni y su logo .Continuando respecto a este extremo reitera que no son iguales, que los 'prototipos' de Domoin ostentan distintas características y son más avanzados que los de la entidad actora.

En cuarto lugar, respecto a la visualización del producto manifiesta, en síntesis, que dadas las exigencia de los hoteles, a la fuerza, todas las cajas son iguales, son universales, solo varían en que cada marca realiza un frontal con su logo y diseño, por lo que es inevitable, a su entender, de que el producto sea parecido.

Por último en su contestación alega que no es posible considerar que se produzca confusión alguna al cliente dado que en este caso el cliente es profesional del sector, y se trata de expertos que conocen los medios y materiales ( ingenieros), añadiendo que el Sr. Segismundo , técnico de alto nivel reconocido en Mallorca, encargándose de Servicios Generales de la mercantil donde se instalaban los habitaciones piloto.

En conclusión, consideran los codemandados que no existe competencia desleal alguna, no pudiendo derivarse responsabilidad alguna.

Pese a la fijación de hechos efectuada en la demanda, y pese a la contestación a la misma efectuada de un modo extenso e inconcreta respecto los hechos que se consideran controvertidos, el conjunto de hechos esenciales recogidos para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte demandante (causa petendi según las SSTS de 30 de julio de 1996 , 15 de julio de 2004 , 7 de noviembre de 2007 , y 23 de junio de 2010 ) y los hechos esenciales para desvirtuar la misma quedaron definitivamente fijados en el acto de la audiencia previa. En este sentido, la contraposición de los hechos esenciales alegados en los escritos de demanda y de contestación a la demanda (momento legal para la fijación de los hechos controvertidos según el artículo 412 de la LEC ), dan lugar al siguiente hecho controvertidos: si la conducta y o los actos realizados por los codemandados son o no un acto de competencia desleal.

SEGUNDO: Modelo de Utilidad

Es pertinente analizar esta cuestión para de un modo más claro poder resolver la cuestión objeto del presente proceso, es decir si o no ha existido competencia desleal.

Partimos de que la concesión del modelo de utilidad se otorgó a favor de la entidad Robot S.A., como consta en el documento número ocho de la demanda, ostentando el Nº de solicitud NUM000 , Nº de Publicación NUM001 estando fechado el día 16 de junio de 2003, conteniéndose en sus dos últimas hojas los planos o dibujos de sus configuración externa e interna.

Recordar en este punto, que sobre las dudas que albergan los codemandados respecto a la autoría y registrabilidad que pudieran derivar en la nulidad del mismo no entraremos dado que no es objeto del presente procedimiento en virtud de lo expuesto en el Fundamento de Derecho Previo.

Determinado que el modelo de utilidad fue concedido a Robot S.A. el 16 de junio de 2003, ello atribuye una serie de facultades y derechos a sus titulares de explotación en exclusiva, por un periodo máximo de diez años, como establece le artículo 152 de la Ley de Patentes . ' 1. La protección del modelo de utilidad atribuye a su titular los mismos derechos que la patente de invención.2. La duración de la protección de los modelos de utilidad es de diez años improrrogables, contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud.3. No podrán otorgarse adiciones a los modelos de utilidad.' .

En el presente caso, sin perjuicio de que no se ha ejercitado la acción en virtud del derecho de exclusiva de la titularidad de modelo de utilidad, y tampoco se mencionó en la contestación al demanda, podemos observar como el derecho de exclusiva que otorga el modelo de utilidad se haya caducada. Esta circunstancia puede ser apreciada de oficio por el juzgador, pues estamos ante un plazo de caducidad, por ello a tenor de la fecha de concesión del Registro en la Oficina Española de Patentes y Marcas, se puede concluir que el derecho de exclusividad otorgado ha caducado por el transcurso del periodo de 10 años.

Si bien, el motivo de referirme a ello, no es otro, sin perjuicio de lo expuesto, que en el documento número ocho, aportado junto con la demanda, certificado de la Oficina de Patentes y Marcas, en sus dos últimas hojas, se albergan la imagen y configuración externa del modelo de utilidad así como su diseño interior. Ello es importante en el presente proceso, pues del referido modelo de utilidad, de su imitación y o confusión, radica el éxito o no de la acción principal ejercitada de competencia desleal.

TERCERO.- Análisis del acto controvertido.

Determinado el conjunto de hechos esenciales que constituyen el objeto de la controversia (causa petendi), puede entenderse, en consecuencia, que las acciones ejercitadas por la parte demandante son fundamentalmente acciones de competencia desleal: acción declarativa de deslealtad del artículo 32.1.1º LCD , con fundamento en la tipificación de la conducta como acto de confusión del artículo11 LCD y o como acto de imitación desleal del artículo 6 LCD , y o subsidiariamente con fundamento en el artículo 4 de la LCD ; acción de cesación del artículo 32.1.2º LCD , que requiere como presupuesto necesario la previa declaración de deslealtad de un acto; y la acción de del artículo 32.1.5 LCD , acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente, que también requiere de la previa estimación de alguna de las acciones de las previstas en el artículo 32.1 LCD . Por tanto, el éxito de la segunda y tercera acción, viaja unida al éxito de la primera.

A) La cláusula general de buena fe del artículo 4 LCD y los demás supuestos ilícitos.

Antes de entrar a definir los actos de confusión y de imitación desleal, conviene a la correcta resolución de la controversia entrar a analizar cuál es el juego de supuestos ilícitos contenido en la LCD y cuál es el papel que debe atribuirse a la cláusula general de la buena fe del artículo 4 LCD . La doctrina a este respecto ha quedado consolidada en el TS. Sirva de ejemplo la STS de 15 de julio de 2013 :

' Conviene recordar, de forma sintética, cuál es la jurisprudencia de esta Sala sobre la aplicación del art. 5 LCD , que, en la redacción aplicable al caso (en la actualidad se corresponde con el apartado 1 del art. 4 LCD ), prescribe: 'se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe'.

Este precepto 'no formula un principio general objeto de desarrollo y concreción en los artículos siguientes de la misma Ley' ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , y 19/2011, de 11 de febrero ), sino que 'tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto' ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , 311/2007, de 23 de marzo , y 1032/2007, de 8 de octubre ). Consiguientemente, 'esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular' ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , y 48/2012, de 21 de febrero ). Pero sin que ello pueda 'servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta -la del art. 5 LCD -, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas' (sentencias 635/2009, de 8 de octubre , y 720/2010, de 22 de noviembre ).

La conducta tipificada en este art. 5 LCD es un ilícito objetivo, en la medida en que la deslealtad no se funda en la concurrencia del dolo o la culpa del autor, ni en la finalidad perseguida, sino que ha de configurarse en torno a parámetros objetivos. Y al mismo tiempo, no deja de ser un ilícito de riesgo o de peligro, porque no se hace depender de concretos efectos ocasionados por la conducta enjuiciada, sino sólo de su compatibilidad con las exigencias de la buena fe objetiva.

En cualquier caso, como pone de relieve la doctrina, esta cláusula general de represión de la competencia desleal ha de ser objeto de una interpretación y aplicación funcional. Esto es, después de identificar la conducta objeto de enjuiciamiento, debemos valorar su compatibilidad con el modelo de competencia económica que tutelado por la Ley, que es un modelo de competencia basado en el 'mérito' o 'bondad' (precio, calidad, servicio al cliente...) de las propias prestaciones, entendiendo por tales no sólo los productos o servicios ofertados, sino también la publicidad y el marketing empleados para convencer a los clientes de la bondad de la oferta.'

En este mismo sentido, la STS de 8 de julio de 2008 señala que:

' En efecto, teniendo en cuenta que la finalidad de la Ley 3/1.991, según su preámbulo, no es otra que 'el mantenimiento de mercados altamente transparentes y competitivos' lo que se persigue con la formulación de 'tipificaciones muy restrictivas -en los artículos 6 a 17 - que, en algunas ocasiones, mas que dirigirse a incriminar una determinada práctica, tienden a liberalizarla o, por lo menos, a zanjar posibles dudas acerca de su deslealtad', la jurisprudencia rechaza que un acto que no merezca reproche tras su confrontación con el tipo descrito en la norma que sería aplicable a la clase o categoría a la que pertenezca, pueda recibirlo con la aplicación de la regla general del artículo 5.

En esa dirección pueden citarse, entre otras, las sentencias de 23 de mayo de 2.005 -...'parece lógico estimar que la cláusula general entre en juego en defecto de la existencia y fijación de actos de deslealtad tipificados o sea, en relación con conductas no catalogadas, lo que no es el caso'-, 20 de febrero de 2.006 - 'el artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal no establece una norma integrativa o complementaria de la ilicitud de los actos descritos en los artículos posteriores.... '-, 22 de febrero de 2.006 -'el artículo 5 de la Ley 3/1.991 no puede servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otras preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas '-, 11 de julio de 2.006 - 'es improcedente acudir a la fórmula general del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal para combatir conductas que están tipificadas en particular en otras disposiciones'- y 24 de noviembre de 2.006 - 'ésta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular'-.'

Por otro lado, tampoco es posible aplicar el artículo 4 LCD , ya que éste no es el petitum principal de la pretensión, dado se plantea de modo subsidiario. De esta forma, dado que la cláusula general no puede aplicarse acumuladamente, cuando en el suplico de la demanda se hace referencia a que se insta la declaración del acto enjuiciado como desleal por ser un acto de competencia desleal ' por confusión e imitación, contrarios a la buena fe', la parte demandante está ejerciendo de forma acumulada tipos específicos con la cláusula general y este efecto está proscrito por nuestra doctrina jurisprudencial. Por otro lado, ninguna referencia en los fundamentos de derecho, en la audiencia previa ni en conclusiones se ha hecho a la aplicabilidad de la cláusula general, por lo que su aplicación sería tanto como dar algo que no se ha pedido. En cambio, tanto en el suplico de la demanda, como en la audiencia previa y en el acto de la vista, la asistencia letrada ha insistido en analizar el acto controvertido a la luz de los artículos 6 y 11 LCD .

B) Actos de imitación.

El artículo 11 LCD dispone:

' 1. La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la ley.

2. No obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno.

La inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica.

3. Asimismo, tendrá la consideración de desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales de un competidor cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural del mercado.'

Debe destacarse que el objeto del ilícito concurrencial, lo constituyen las creaciones materiales, características del producto mismo, extendiéndose a las técnicas, artísticas, estéticas y ornamentales. Por tanto, la imitación desleal exige que lo sea de prestaciones entendidas como producto en sí mismo considerado. Con este ilícito concurrencial se trata de evitar que la decisión del consumidor respecto de la compra de un producto pueda verse viciada por la imitación desleal, evitando la actitud confusionista, parasitaria o obstruccionista de la imitación.

Dicho precepto, después de sentar como regla general que la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley, dispone en su apartado segundo que 'la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar confusión por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno'.

Como recuerda la Sentencia número 53/2015 de 3 de marzo de 2015, Secc. 15ª,de la Audiencia Provincial de Barcelona , el Tribunal Supremo ( SS de 30 de mayo de 2007 , 17 de julio de 2007 y 15 de diciembre de 2008 ) ha señalado que dicho precepto 'proclama como principio la libertad de imitación, salvo si existe un derecho en exclusiva que la impida', y que el uso concurrencial no reivindicado como excluyente no constituye, por sí solo, competencia desleal. De este modo, si la prestación o creación material no está protegida por un derecho de exclusiva, cabe la libre imitación, que comprende la identidad del producto, es decir, la copia servil o idéntica. Como se ha señalado por resoluciones júdiales de los tribunales citados en anteriores resoluciones (desde sentencia de 26 de septiembre de 2000 , y en la más reciente de 15 de septiembre de 2011 -RJ 13679/2011-), lo que la norma sanciona no es la aproximación de productos o prestaciones de tal forma que sus características los hagan intercambiables, pues es precisamente en estos casos en los que la competencia alcanza su máximo exponente, ya que, en otro caso, se vaciaría totalmente de contenido la regla general de libre imitabilidad, sin que pueda fundamentarse la deslealtad exclusivamente en la confusión y en el aprovechamiento de la reputación ajena que surge de la sola imitación del producto, ya que: a) ésta es lícita como regla; y b) queda amparada por la previsión contenida en el segundo párrafo del apartado 2 del artículo 11: la inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica.

Siguiendo lo apuntado en sentencia de 23 de marzo de 2013 de la Audiencia Provincial de Barcelona (Rollo 411/2011 ), la jurisprudencia, en el marco del art. 11 LCD , advierte de que la apreciación de deslealtad debe ser objeto de interpretación restrictiva ( SSTS, entre otras, de 13 de mayo de 2002 y 30 de mayo de 2007 ) porque 'si bien las creaciones empresariales deben ser protegidas por el interés de sus creadores o titulares, de los consumidores y el interés general, sin embargo, el principio de libre imitabilidad se reconoce en nuestro ordenamiento jurídico ( art. 11.1, inciso primero LCD ), hallándose integrado en el de libre competencia', y que 'el primero de los requisitos de índole negativa -exclusión del ilícito- consiste en que la prestación o iniciativa empresarial ajena (de un tercero) no esté amparado por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley ( art. 11.1, inciso segundo, LCD ). Si lo está, lo que habrá será, en su caso, una infracción del derecho de exclusiva, a determinar conforme a su específica ley reguladora, pues el art. 11 LCD 'no desplaza, sustituye o duplica la protección específica que a la propiedad industrial reconocen las leyes especiales que la regulan'.

La deslealtad de la imitación, al margen de que la prestación imitadora infrinja o no un derecho de exclusiva, vienen dada por dos notas alternativas:

a) Cuando resulte idónea para generar la asociación (que abarca el riesgo de confusión) por parte de los consumidores respecto de la prestación imitada, lo que requiere la apreciación en ésta de una singularidad competitiva (a ella se refieren las SS TS 17 de julio de 2007 y 15 de diciembre de 2008 ) por razón de sus características o cualidades intrínsecas, que la diferencian de las demás prestaciones de la misma naturaleza habituales en el sector y, en consecuencia, sirven al círculo de destinatarios para su identificación y reconocimiento, sentada la implantación en el mercado de la prestación imitada.

Pero el riesgo de asociación o de confusión en los consumidores no nace por el mero hecho de la exacta o más o menos exacta imitación de la prestación ajena, ya que, de ser así, el principio de libre imitabilidad quedaría vacío de contenido.

El riesgo de asociación o de confusión ha de reconocerse en atención a la posible apropiación de la evocación de la procedencia empresarial que por sí sola encierra la prestación imitada, y para apreciar esto será necesario, como se ha dicho, que la prestación imitada posea una 'singularidad competitiva', es decir, que incorpore rasgos diferenciales que la distingan suficientemente de otras prestaciones de igual naturaleza, y además un asentamiento o implantación suficiente en el tráfico de la prestación original objeto de imitación , de tal modo que el consumidor asocie, en atención a esos rasgos o notas singulares, la prestación imitadora con la imitada, induciéndole a creer que procede del mismo empresario o de empresas vinculadas por algún tipo de concierto económico que autorice a una de ellas a aproximarse o a copiar esos rasgos singulares presentes en la prestación de la otra.

b) O bien, cuando la imitación comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o del esfuerzo ajeno. Debemos advertir, en cualquier caso, que la mera existencia de la imitación, aunque sea fiel o exacta, no implica por sí sola la apreciación de estas notas o resultados.

Sobre la imitación con aprovechamiento del esfuerzo ajeno, la citada Audiencia ha declarado en anteriores sentencias que tal supuesto se identifica, en particular o en especial, con la llamada 'imitación por reproducción', esto es, la imitación de prestaciones originales ajenas mediante el empleo de especiales medios técnicos que permiten la multiplicación del original a bajo coste (especialmente la reprografía, sin descartar otras técnicas de reproducción o copiado). Empleando tales medios se consigue la apropiación inmediata de la prestación ajena sin aportar el esfuerzo y los costes que supone su recreación, y esto determina la destrucción de la posición ganada por el pionero (empresario imitado), al que se impide la amortización de los costes de producción. Así es porque esas técnicas de reproducción repiten la prestación ajena evitando todo coste de desarrollo y suprimen la ventaja temporal del que se adelantó en la creación, ventaja temporal que es lo que permite al pionero amortizar los costes de producción. Siguiendo con esa concepción, es secuencia lógica que la apropiación inmediata de la prestación o iniciativa ajena, mediante tales técnicas de reproducción, evita el retraso temporal natural de la introducción en el mercado de la imitación. El hecho de que la imitación tenga lugar a través de reproducción determina que los costes de producción del imitador sean bajos o escasos y ese ahorro de costes se traducirá en un precio de venta más bajo; de ahí que la deslealtad venga determinada por el ahorro de costes que se obtiene gracias a la reproducción. De lo contrario, la imitación no podrá llegar a poner en peligro la ventaja del pionero, ni podrá decirse que el imitador ha logrado una ventaja competitiva injustificada. El conjunto de tales requisitos supone, en fin, que la imitación ha de representar para el empresario imitado una seria desventaja comercial, en el sentido de determinar la imposibilidad o la notable dificultad de amortizar sus costes.

Por último ha de añadirse que la norma contempla la cláusula de la inevitabilidad: 'la inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica'. Se requiere, por tanto, que el riesgo de confusión o asociación y el efecto de aprovechamiento de la reputación ajena sean evitables, porque el principio de libre imitación faculta al imitador para aproximarse, incluso para reproducir fielmente, la prestación ajena, pero siempre que adopte las medidas necesarias para impedir dicho riesgo y el descrito efecto.

Conforme a lo expuesto procederemos a analizar si concurren en el presente caso los elementos esenciales de la acción ejercitada en base al artículo 11 LCD .

Para ello, comenzaremos por descartar el derecho de exclusividad sobre el modelo de utilidad conforme a lo ya expresado en el Fundamento de Derecho anterior.

En primer lugar, sin perjuicio de la posibilidad de libre imitabilidad conforme a la legislación, si observamos los dos productos, 'room controler' ( en adelante cuando nos remitamos al room controler lo estaremos haciendo al Display y o visualizador ), podemos apreciar como los mismos son idénticos. Los elementos que se han tenido en cuenta para llegar a tal conclusión, i) son el folleto informativo del mismo de la entidad actora, ii) el documento donde se concedió el Registro del modelo de utilidad y iii) la foto obtenida en la 'habitación piloto' que se estaba instalando por los codemandados. Se extrae con una simple apreciación que es idéntico, pudiendo casi decirse que es el mismo, pues la configuración del aparato, los colores usados, la cromática, y disposición de sus elementos es 'idéntica', coincidiendo plenamente también con la figuración establecida en Registro otorgado por la Oficina de Patentes y Marcas.

Sobre esta cuestión, los codemandados niegan que ese aparato se hallaba en su 'habitación piloto', si bien no aportan cual realmente se hallaba, ni foto, ni lo identifican, simplemente se limita a aportar unos prototipos creados por programa de ordenador, documento número 15 de su contestación, impugnado por la parte actora, donde las aseveraciones que manifiesta en su escrito de contestación no se pueden constatar de modo alguno, dado que, recuerdo, el mismo es un simple 'dibujo' confrontado con las imágenes, lo que lleve a dudar de los mismos. Además, en su escrito de contestación, refiere que el producto de los codemandados, es superior, evolucionado y de mejores prestaciones, si bien las mismas no se acreditaron en modo alguno, ni especificaron de un modo concreto, ni planos, proyectos, configuración y o disposición de sus aparatos, que lleve aparajedas esas prestaciones que le diferencian. Pues en sus escrito de contestación, pagina siete y ocho del Hecho Quinto a Quinto, manifiesta, reitero nuevamente, la diferencia de prestaciones, si bien no acredita en modo alguno, limitándose a referirse a que no se han aportado tales diferencias de prestaciones por la actora, e incluso la confusión que entiende que se produce pues se compara los productos con el que no se ha presupuestado.

Respecto a estas cuestión simplemente dos apreciaciones, en primer lugar recordar las reglas dela carga de la prueba artículo 217 LEC '3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior... 7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.' Observando el contenido del precepto expuesto comprobamos como ninguna de ellas se ha realizado por el codemandado, i) no ha acreditado que el aparato que se hallaba en su habitación piloto fuese otro, ii) las características, prestaciones, configuración y demás circunstancias que permitiesen diferenciarlo tampoco las ha acreditado, iii) y menciona que el producto presupuestado por la actora es un determinado modelo diferente del que se realiza la comparación, realizando tal manifestación expresando que ello se extrae en los presupuestos presentados por la actora y que constan en su escrito de demanda. Si bien observados tales documentos, en ningún elemento de los mismos se alberga la expresión modelo RC7615, careciendo de valor tal manifestación.

Fijados tales extremos, hemos de centrarnos si nos encontramos ante un acto de competencia desleal en virtud de lo establecido en el artículo 11.2 LCD .

Para ello se pertinente realizar un análisis de una serie de circunstancia que derivan en si o no se puede considerar desleal. En primer lugar, si existe riesgo de asociación o confusión en atención a la posible apropiación de la evocación de la procedencia empresarial, siendo necesario para constatarlo, como se ha dicho, que la prestación imitada posea una singularidad competitiva, es decir, que incorpore rasgos diferenciales que la distingan suficientemente de otras prestaciones de igual naturaleza. A entender de este juzgador si se produce tal circusntacia, dado que la singularidad competitiva concurre, es decir, que se ostenta esos rasgos diferenciales que la distinguen de otras de igual naturaleza. Es explícita al efecto la documental aportada por los codemandados referente a los modelos y formas de los room controler que se pueden encontrar en el mercado, donde se puede apreciar que ninguno ostenta los mismo rasgos diferenciales, documento número doce de la contestación a la demanda, sin perjuicio de que estén destinados a llevar a cabo una función similar. Si bien en el presente caso, el modelo en cuestión que utilizaron los codemandados en la habitación piloto es 'idéntico'.

Observando tales documentos, se desprende de los mismos, lo cual es normal, que en un sector competitivo se identifiquen con determinada empresa tales modelos, que es lo que sucede en el presente caso, pues conforme a su diseño y prestaciones las diferentes marcas establecen una serie de configuraciones. Meridianamente se refleja tal cuestión observando el documento número veintidós de la contestación la a demanda, donde de las imágenes aportadas se refleja claramente la identidad de cada marca y modelo con un fabricante a tenor de su configuración y prestaciones, pudiéndose diferenciar y determinar su procedencia empresarial. Tal situación no se produce con la entidad demanda pues en el mismo documento número veintidós, vuelve a presentar la copia, diseño de un 'prototipo', pero no una foto, ni una realidad del producto en cuestión, como si se puede apreciar de las demás compañías de las cuales se aportan sus modelos, entre ellas la actora.

Ello no lleva más que ahondar en una apreciación, que es la de si verdaderamente existe tal prototipo que invocan haber realizado los codemandados, pues no se ha constado materialmente su existencia., y si el mismo es el que se hallaba en la habitación piloto, o por el contrario es una copia del de la entidad actora.

En segundo lugar, se ha de valorar si concurre un asentamiento o implantación suficiente en el tráfico de la prestación original objeto de imitación, de tal modo que el consumidor asocie, en atención a esos rasgos o notas singulares, la prestación imitadora con la imitada, induciéndole a creer que procede del mismo empresario o de empresas vinculadas por algún tipo de concierto económico que autorice a una de ellas a aproximarse o a copiar esos rasgos singulares presentes en la prestación de la otra.

Respecto al asentamiento o implantación en el tráfico de la prestación original objeto de imitación parece meridiana partiendo no ya solo desde la fecha en que se otorgó la titularidad del modelo de utilidad, año 2003, si no que la entidad actora desde sus comienzos, como se extrae del as declaraciones del propio codemandado así como de relatos fácticos tenía o había desarrollados esta aplicación de control de habitaciones. Por ejemplo observando la declaración de Don Jesús Luis , quien refiere ser autor de la gama de Robot S.A. en la época que fue socio y participo en tales tareas inventivas las mismas se remontan al año 1998. A ello se le ha de sumar una extensa lista de hoteles donde han llevado a cabo sus instalaciones, documento número siete de la demanda (no impugnados de contrario, por lo que conforme al artículo 326 LEC , puesto en relación con el artículo 319 LEC , hace prueba plena del estado de cosas que documenta), y que refiere tanto a nivel nacional como internacional e indicando en un número superior a 450 instalaciones.

Se puede establecer que es pacífico un reconocimiento, asentamiento o implantación en el sector en cuestión del producto de la parte actora y sus prestaciones, pudiendo entender que goza de una significación e identidad en el sector en que concurre.

Una vez determinado esta situación, se ha de valorar si ello conlleva, por la confusión que puede generar, si el producto procede del mismo empresario o empresa o si por cualquier modo o manera existe algún tipo de pacto o convenio que permita usar o copiar esos rasgos diferenciadores.

Esta cuestión, aun cuando parece de difícil apreciación, por el devenir de los hechos y del resultado de la prueba practicada en el acto del juicio resulta más sencilla. En la contestación a la demanda se refiere que ello no se produce, dado que a quien se presenta la oferta y proyectos son departamentos técnicos, con empleados con conocimientos sobre la materia, que les permite discernir tales circunstancias. Así en la contestación a la demanda en su página doce, se refiere que el encargado de la compañía Iberostar a los efectos de instalaciones de room control es Don. Segismundo manifestando al respecto, entre otras, que ' Don. Segismundo conoce al codemandado Jesús desde hace más de 20 años y a la entidad Robot S.A., desde más de 25 años.'. En la misma página, en párrafos siguiente, se menciona a la persona del Sr. Serafin de la ingeniería 'Ingenieros Asesores', concluyendo al respecto ' la entidad Robot S.A.', sabe perfectamente que a estos técnicos de tan alto nivel y conocimiento no se les puede engañar, ni confundir, y menos de una manera tan burda...', concluyendo al respecto los codemandados en su escrito de contestación, pagina 14, ' si el cliente se decanta por un producto...habrá sido porque los ingenieros o personas que deben decidir habrán analizado las dos ofertas, estudiado los productos,...las prestaciones...'. Pues bien, después de lo expuesto cabría preguntarse que si ello es así, por qué no se ha propuesto por los codemandados la testifical de ambos señores, es decir Don. Segismundo Don. Serafin , pues según el contenido del escrito de contestación eran y son perfectos conocedores de ambos productos, de sus prestaciones y sus diferencias. Una vez más cabria invocar en este punto las reglas de la carga de la prueba artículo 217.3 y 7 LEC .

Además, resulta clarividente para entender que si se produce la confusión, la asociación de prestaciones, la testifical de los testigos, propuestos por los codemandados, Don Abilio y de Don Baldomero . El Sr. Abilio , que fue trabajador de Robot S.A, desde el año 1998 a 2001, desempeñado funciones de programación y software, trabajando en el equipo del Sr. Jesús Luis , se le exhibe el documento número 9 de la demanda, foto del Display del room controler instalado en la habitación piloto por los codemandados, manifestando, a pregunta de la letrada de la parte actora, que es el display de Robot S.A., gozando de gran verosimilitud su contestación por ser de modo directo, coherente y explicada con demás circunstancias fáctico-temporales. Y en similar término contestó el Sr. Baldomero , empleado de Domoin Robotica, quien exhibido el documento número 9 de la demanda, a instancia del letrado de los codemandados, manifiesta que es el de Robot S.A.. Esta contestación merece un análisis, pues previamente a manifestar esta declaración, el testigo, empleado en la actualidad de Domoin Robotica, manifestó que en el hotel se instalaron 'tres prototipos' que crearon y ajustaron ellos, es decir Domoni Robotica; si bien, exhibido el documento mencionado manifiesta que es el de Robot, lo cual nos lleva nuevamente a la conclusión de que siendo ese display del room controler el que allí se hallaba, pues no se ha desvirtuado, el mismo es identificado como de Robot S.A..

A ello añadir, que en el mismo no aparece el nombre de Robot, si bien ambos, con conocimiento técnicos, especialistas, y máxime en el caso del Sr. Baldomero que se supone conoce los prototipos empleados por Domoin Robotica, lo identifican como un producto de Robot S.A., ante lo cual cabría suponer que a la misma conclusión pudieran llegar, en su caso, los encargados de la entidad contratante.

Por todo lo expuesto se concluye, a entender de quien suscribe la presente resolución, que si existe tal acto de competencia desleal conforma a lo establecido en el artículo 11 LCD , pues se genera una asociación y confusión de la prestación y producto, en relación con sus prestaciones y características, las cuales ostentan en el mercado identificación y reconocimiento.

C) Actos de confusión.

El artículo 6 LCD dispone:

' Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos.

El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica.'

La doctrina del TS ha definido claramente cuál es el objeto de este ilícito concurrencial y su delimitación respecto de los actos de imitación. Puede servir de ejemplo la STS de 16 de noviembre de 2011 , cuando afirma que ' una parte, conforme a la doctrina general en la materia, los supuestos de los dos preceptos, aunque en ocasiones se solapan, responden a perspectiva distintas, pues el art. 11 se refiere a la imitación de las creaciones materiales, características de los productos o prestaciones, en tanto el art. 6º alude a las creaciones formales, las formas de presentación, a los signos distintivos, los instrumentos o medios de identificación o información sobre las actividades, prestaciones o establecimientos. En este sentido se manifiesta reiteradamente la doctrina de esta Sala (Sentencias de 11 de mayo de 2004 ; 7 de julio de 2006 ; 30 de mayo , 12 de junio , 17 de julio y 10 de octubre de 2007 ; 5 de febrero y 15 de diciembre de 2008 ; 15 de enero , 10 y 25 de febrero , 30 de junio y 7 de julio de 2009 ; 4 de marzo y 23 de julio de 2010 ; 11 de febrero de 2011 , entre las más recientes). El segundo aspecto importante, ya referido al caso que se enjuicia, consiste en que, como consecuencia de la doctrina anterior, resultan irrelevantes para decidir el presente motivo las identidades o semejanzas que puedan existir entre las respectivas formas de presentación de los productos de las partes, esto es, los envases e inscripciones' o la STS de 30 de diciembre de 2010 , que defiende que ' La jurisprudencia de esta Sala refiere el ámbito del art. 6º LCD a las creaciones formales, a la presentación del producto en el mercado ( SS. 11 de mayo de 2.004 ; 30 de mayo , 12 de junio y 17 de julio de 2.007 ; 15 de enero y 7 de julio de 2.009 ), en tanto que el art. 11 LCD se circunscribe a las creaciones materiales, características del producto mismo, extendiéndose a las técnicas, artísticas, estéticas y ornamentales ( SS. 7 de julio de 2.006 ; 30 de mayo , 12 de junio y 17 de julio de 2.007 ). El art. 6. LCD cumple la finalidad de proteger el mercado impidiendo que el consumidor tome sus decisiones con una conciencia viciada por error sobre el producto, o su origen empresarial (S. 30 de junio de 2.009); defiende el buen funcionamiento del mercado mediante la represión de actos que son aptos para eliminar o reducir la decisión del consumidor, colocado en la posición de tener que responder a las ofertas que recibe con una voluntad viciada por confusión -estricta y amplia-, esto es, por un error sobre la procedencia del producto ofertado ( S. 19 de mayo de 2.008). El art. 6 atiende más al efecto del acto desleal, la confusión, que a su causa, la cual se describe con una amplia referencia a cualquier comportamiento (S. 25 de mayo de 2.010)'.

Por tanto, el ilícito concurrencial del artículo 6 LCD lo que pretende es que exista un riesgo de confusión entre dos creaciones formales, signos distintivos, protegiendo la sana competencia en el mercado mediante la represión de actos que, induciendo a confusión en el consumidor o destinatario del producto mediante la forma de presentación de un producto en el mercado, altera o suprime la libre decisión o voluntad de éste a la hora de adoptar una decisión de compra.

Es preciso recordar que algún sector de la doctrina, al tratar de deslindar los actos de confusión del art. 6 LCD de los de imitación del art. 11.2 LCD , ha puesto de manifiesto la dificultad que ello implica, ante la coincidencia práctica de uno y otro comportamiento, al advertir por un lado, que a la confusión se suele llegar mediante la imitación y, por otro lado, que ésta (la imitación) se realiza con el propósito de confundir.

No obstante tal consideración que es de lo más certera, no parece incorrecta la fórmula del art. 6 LCD de identificación genérica del acto causante, dado que a la confusión normalmente se llega por la imitación, pero también se puede llegar por otros caminos que, incluso, cabe que sean opuestos a la búsqueda de la semejanza material, cual la exageración de las diferencias entre las cosas, utilizada como medio de crear confusión en el consumidor.

En este caso estamos ante una situación que considero se produce la vulneración de los dos preceptos tanto el artículo 11, como he invocado, como del artículo 6 LCD . Ello en el sentido de lo ya manifestado en párrafos anteriores, y por ello doy por reproducido, y que en esencia el vicio de la conciencia sobre el producto, pues como hemos expuesto, los testigos, con plena formación identifican el producto con el de la actora de un modo directo, indubitado y verosímil. Se le ha de añadir que quienes pudieran desvirtuar su posición de consumidores ni han sido propuestos como testigo por la parte demandada, A mayor abundamiento, señalar que la presentación del producto en el mercado lleva aparejada la conciencia de que el mismo es de la entidad actora, sin saber si por pacto, acuerdo o cualquier otro connivencia en el mercado le permite usar o se los facilita. A ello se le añade, en aras de esta confusión, una serie de circunstancias concurrentes, como son que los codemandados y empleados de la entidad codemandada han sido empleados de la entidad actora, facilitando más, no solo la confusión, sino la creencia de tales posibilidades.

Por todo lo expuesto se entiende por este juzgador que si concurre el acto de confusión conforme al tenor del artículo 6 LCD .

CUARTO: Reclamación de cantidad: Indemnización de daños y perjuicios.

La parte actora ejercita la acción de resarcimiento de daño, cifrando el importe de la misma en 25.672,54 euros, correspondientes al beneficio neto que la entidad actora espera obtener del contratación con el Hotel Iberostar Royal Cristina, y que por el acto de competencia desleal de los codemandados puede perder.

La representación de los codemandados no realiza manifestación al respecto en su escrito de contestación

La acción de resarcimiento de daños y perjuicios contemplada en el actual artículo 32.1.5º de la LCD no deja de ser una acción resarcitoria que requiere la concurrencia de los elementos clásicos de esta acción: (a) una acción u omisión, en este caso representada por la realización del acto de competencia desleal; (b) un daño; (c) un nexo causal entre la acción u omisión y el daño ( STS de 29 de diciembre de 2006 ).

Sin perjuicio de que se considere que por el solo hecho de que se haya declarado existencia de un acto de competencia desleal puede devenir un daño, es pertinente en el presente caso establecer la relación causal entre ese acto competencia desleal y daño causado.

La parte actora se refiere al mismo, entendiendo que por culpa o concurrencia del mismo no ha obtenido la contratación con el Hotel Iberostar Royal Cristina, para llevar a cabo la instalación de sus productos, y conforme a los presupuesto presentado y número de habitaciones, 330, le arrojaría un beneficio neto de 25.672,54 euros.

Tal presupuesto, a entender de este juzgador, no acredita la relación causal, es decir, el motivo porque no se otorgó, se paralizó o suspendió la contratación, desconociéndose por este juzgador, dado que ninguna de las partes lo ha puesto de manifiesto. Añadir que se desconoce cual era el régimen o condiciones establecidas para la contratación, y en que modo y grado directo tales actos han afectado, pues pudiera pensarse que aun concurriendo tal acto de competencia desleal se le hubiera otorgado la contratación a la parta actora en el presente procedimiento. También se desconoce si las dos entidades eran las únicas que pujaban y están instalando las habitaciones piloto, o si se le otorgó a una tercera entidad que también concurría a dicha contratación.

En síntesis, no se acredita por la entidad actora la relación causal, un nexo, que atribuya directamente al acto de competencia desleal el daño que alega. Por ello se desestima la reclamación de daños y perjuicios solicitada.

QUINTO: Acción de Cesación de Conducta Desleal.

En el suplico de la demanda se solicita como consecuencia de la infracción de la competencia desleal, y acaparándose en lo dispuesto en el artículo 32.1.2 LCD , '...- Se condene a Domoni Robótica S.L. a cesar en la promoción comercial, distribución y venta del producto identificado en esta demanda, ordenando su retirada del mercado, su destrucción de stock y su retirada del producto ya instalado'

La pretensión enunciada y referida en el suplico son una consecuencia de la estimación de la pretensión ejercitada, siempre que concurran los requisitos y circunstancias pertinentes, es decir, de haber sido declarado en esta sentencia que la entidad demandada ha llevado a acabo un acto de competencia desleal, pues resulta conforme con el tenor literal del artículo 32.1.2º LCD ' Acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura. Asimismo, podrá ejercerse la acción de prohibición, si la conducta todavía no se ha puesto en práctica.'

Respecto a ello, se considera que para la procedencia de esta acción es suficiente y pertinente que concurra los presupuestos i) la existencia de la violación; y ii) el riesgo de que la infracción vaya a repetirse. En el presente caso ambos requisitos concurren, pues el hecho de la existencia de la infracción, a entender de este juzgador, existe y así se ha explicado, y en relación con el riesgo de que la infracción vaya a repetirse, se llega a la misma conclusión de los datos que se pueden extraer de la demanda y de la contestación, pues la entidad demandada en su actuar se pueden apreciar indicios de que reiterará su conducta, máxime cuando se realizan una serie de aseveraciones no constatadas mediante la oportuna prueba, no se han propuestos los testigos que conforme a lo manifestado en la demanda acreditarían su versión , y, que todo la prueba practicada se llega a la duda de si realmente existen sus prototipos, pues no se nos han aportado, ni imágenes reales, ni planos del mismo. Por todo ello se llega a la conclusión, indiciariamente, por este juzgador, en base a todos los hechos existentes en la actuaciones, que el producto que se usan es el mismo o idéntico que el objeto en cuestión de este procedimiento.

Por ello se declara el cese de la conducta desleal y prohibición de reiteración futura.

SEXTO : Costas procesales

De conformidad con el artículo 394.2 LEC , en los procesos declarativos , ' Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.',m en virtud del mismo no procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIALde la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Arbona Casasnovas, en nombre y representación de la entidad mercantil Robot S.A., contra la entidad mercantil Domoin Robótica S.L. Y Don Jesús , debo:

A) Respecto a la acción declarativa de competencia desleal por el actuar de la entidad demandada y su administrador, Don Jesús debo DECLARAR Y DECLAROque ambos han incurrido en actos de competencia desleal, Don Jesús al aportar a la entidad Domoni Robótica S.L. la información, diseño y conocimientos para hacer fabricar el 'control de habitaciones' a sabiendas de que no ha aportado innovación al mismo ni en cuanto a su aspecto ni en cuanto contenido resultando una copia exacta del producto de la entidad actora; y que Domoin Robótica S.L. ha incurrido en acto de competencia desleal por fabricar, comercializar y distribuir un producto de control de habitaciones idéntico al ofrecido por Robot S.A.; constituyen actos de competencia desleal y en consecuencia se CONDENAa la demandada a:

-A cesar en la promoción comercial, distribución y venta del producto de control de habitaciones, identificado en esta demanda, ordenando su retirada del mercado su destrucción del stock y su retirada del producto ya instalado.

B) Se DESESTIMAla petición de daño y perjuicios pretendidos, conforme a lo expuesto en Fundamento de Derecho Cuarto.

Todo ello sin expresa imposición de costas procesales, debiendo cada parte sufragar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN, el cual deberá interponerse en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde la fecha de su efectiva notificación. De conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, la interposición del recurso de apelación exige el pago de la tasa judicial.

Así lo acuerda, manda y firma D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos, Juez del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Palma de Mallorca.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias