Sentencia Civil Nº 250/2016, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 446/2016 de 14 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 446 de 2016

Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Castellón

Juicio Ordinario número 1000 de 2015

SENTENCIA NÚM. 250 de 2016

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Magistrados:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

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En la Ciudad de Castellón, a catorce de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día diecinueve de enero de dos mil dieciséis por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de apoyo del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1000 de 2015.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Banco de Castilla La Mancha, S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Jesús Margarit Pelaz y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Luis Ferrer Vicent, y como apelado, Doña Elisa , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Concepción Campayo Martínez y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Antonio Ortola Ortola.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ADELA BARDÓN MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece:'Que deboestimar íntegramentela demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Concepción Campayo Martínez en nombre y representación de Dª Elisa contra Banco de Castilla la Mancha S.A. y:

1º Declaro nula de pleno derecho a condición general de la contratación contenida en la estipulación séptima del contrato de préstamo hipotecario de fecha 22-06- 06 denominada 'modificación del tipo de interés ordinario' en cuanto al párrafo donde dice que: 'El tipo de interés revisado conforme a las reglas anteriores no podrá ser superior al 11% nominal anual, ni inferior al 3,5% nominal anual.'

2º Condeno a Banco de Castilla la Mancha S.A. a devolver a Dª Elisa las cantidades indebidamente percibidas por aplicación de la cláusula declarada nula desde la fecha de otorgamiento de la escritura pública hasta la actualidad, lo que se determinará en ejecución de sentencia, conforme al artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , más los intereses legales desde que los importes cobrados de más en cada cuota fueron abonados hasta la fecha de la sentencia y desde la fecha de la sentencia hasta el pago devengará el interés legal incrementado en dos puntos y las costas causadas en el presente procedimiento.-'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Banco de Castilla La Mancha, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia: a) declarando en atención a lo establecido por el Tribunal Supremo en sentencia nº 138/2015 de fecha 24 de marzo de 2015 , que la devolución de cantidades será únicamente desde 9 de mayo de 2013 fecha en que se dictó la primera sentencia del Tribunal Supremo sobre la posible abusividad de las cláusulas suelo, b) con imposición de costas causadas en la alzada a la parte actora.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito allanándose a la pretensión de la recurrente, solicitando se dicte sentencia estimando el recurso de apelación en el sentido interesado por la misma en el apartado a) del suplico salvo mejor criterio de oficio de la Sala, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de primera instancia incluida la condena en costas d ella misma, y sin que quepa condena en costas d ella segunda instancia.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 5 de abril de 2016 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 12 de mayo de 2016 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 10 de junio de 2016, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTANlos de la resolución recurridaEXCEPTO EL CUARTOque se sustituye por los siguientes:

PRIMERO.-Dª Elisa formuló demanda frente a Caja Castilla La Mancha, actualmente Banco de Castilla La Mancha SA, solicitando se declare la nulidad por abusiva de la estipulación séptima del contrato de préstamo hipotecario, denominada de modificación de interés ordinario, en cuanto establece que el tipo de interés revisado conforme a las reglas anteriores, no podrá ser superior al 11% nominal anual, ni inferior al 3,50% nominal anual, interesando la condena de la demandada a restituir a esa parte las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la referida cláusula, desde la fecha de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , en la cantidad de 4.607,61 €, más el exceso que se siga abonando hasta el cese de la aplicación de la cláusula abusiva, así como al pago de los intereses legales que correspondan desde la interposición de esa demanda incluidos los que se devenguen desde la Sentencia condenatoria, según lo establecido en el artículo 576 de la LEC , imponiendo el pago de las costas de la instancia a la parte demandada.

La Sentencia de instancia ha estimado la demanda y ha declarado la nulidad de la condición general de la contratación contenida en la estipulación séptima del contrato de préstamo hipotecario de fecha 22 de junio de 2006, denominada'modificación del tipo de interés ordinario', en cuanto establece que'El tipo de interés revisado conforme a las reglas anteriores no podrá ser superior al 11% nominal anual, ni inferior al 3,5 % nominal anual', condenando a partir de esta declaración al Banco de Castilla La Mancha SA a devolver a Dª Elisa las cantidades indebidamente percibidas por aplicación de la cláusula declarada nula desde la fecha de otorgamiento de la escritura pública hasta la actualidad, lo que se determinará en ejecución de Sentencia, conforme al artículo 219 de la LEC , más los intereses legales desde que los importes cobrados de más en cada cuota fueron abonados hasta la fecha de la Sentencia y desde esa fecha de la Sentencia hasta el pago devengará el interés legal incrementado en dos puntos, imponiendo además a la demandada el pago de las costas causadas en la primera instancia.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la representación de Banco de Castilla La Mancha SA, alega en el mismo y en primer lugar que la Sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia ultra petita, porque en la demanda se solicitaba la condena de la demandada a restituir a esa parte las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la referida cláusula, desde la fecha de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , mientras que en la Sentencia de instancia se ha condenado a la demandada a abonar a la actora las cantidades indebidamente percibidas por aplicación de la cláusula declarada nula desde la fecha de otorgamiento de la escritura pública hasta la actualidad. En segundo lugar se refiere a la irretroactividad de la declaración de nulidad de la llamada cláusula suelo, que ha quedado limitada en las Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 y en la posterior de fecha 25 de marzo de 2015, con carácter vinculante, a la fecha de publicación de la primera, sin que dicha doctrina vulnere la Directiva 93/13CE, ni el artículo 1.303 del Código Civil , porque su fundamentación se basa en la aplicación de una de las fuentes del ordenamiento jurídico, por el principio de seguridad jurídica, porque para su fijación se ha tenido en cuenta la realidad social del momento, y porque el propio TJUE reconoce la posibilidad de limitar los efectos retroactivos, cuyos requisitos aquí se han cumplido, solicitando por todo ello que se limite la condena a la interesada en la demanda.

SEGUNDO.-Debemos resolver en primer lugar la falta de congruencia de la Sentencia de instancia que se denuncia en el primero de los motivos, al considerar que se ha concedido en la Sentencia de instancia más de lo solicitado en la demanda, habiendo incurrido por ello en incongruencia ultra petita, al haber otorgado más de lo solicitado.

Como dice la STS de 29 de julio de 2000 (RJ 2000/6205), la incongruencia existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido por las partes, o sea que supone una falta de relación o concordancia entre el suplico de los escritos alegatorios y el fallo de la sentencia - sentencias de 18 de noviembre de 1996 (RJ 1996 8213 ), 29 de mayo , 28 de octubre y 5 de noviembre de 1997 (RJ 19974117, RJ 19977619 y RJ 19977884), 11 de febrero, 10 de marzo y 24 de noviembre de 1998 (RJ 1998753, RJ 19981272 y RJ 19989229), 4 de mayo y 21 de diciembre de 1999 (RJ 19993145 y RJ 19999204), y 22 de marzo de 2000 (RJ 2000 2499)- y atiende, según dicha reiterada doctrina jurisprudencial, a que ha de estarse a si se concede más de lo pedido («ultra petita») o si se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes («extra petita») y asimismo si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes («citra petita») siempre y cuando el silencio judicial no pueda ser interpretado como desestimación tácita.

En el caso enjuiciado la demanda se indica claramente que se ejercita una acción declarativa de nulidad de condición general de la contratación y de restitución de cantidad, siendo posible acumular a la acción declarativa ejercitada de nulidad de una cláusula del contrato otra de condena al pago de las cantidades solicitadas. No obstante, lo que pedía en el suplico de la demanda es que se declare la nulidad de la estipulación en la que se establece la llamada cláusula suelo, y la condena de la entidad bancaria a restituir a esa parte las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la referida cláusula, desde la fecha de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , en una cantidad que se cuantifica hasta el momento de la presentación de la demanda, interesando igualmente que se devuelva también por la demandada el exceso de lo percibido que se siga abonando hasta el cese de la aplicación de la cláusula abusiva.

No obstante la Sentencia de instancia, como denuncia la recurrente, ha entendido que como efecto propio de la declaración de nulidad'ex lege', por aplicación del contenido del artículo 1.303 del Código Civil , que incluso aunque no se haya solicitado por el actor debe procederse a la condena a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por aplicación de la cláusula declarada nula desde la fecha de otorgamiento de la escritura pública hasta la actualidad, lo que consideramos que no resulta procedente porque como se denuncia es incongruente desde el momento en que se concede un periodo superior de devolución de las cantidades percibidas por la aplicación de la cláusula declarada nula sin tener en cuenta la limitación que se contenía en la Sentencia de instancia en cuanto a la retroactividad de esa devolución, entrando en un debate que las partes, y en concreto la demandante, no había planteado, ya que nada alegaba ni pedía en cuanto a la devolución de esas cantidades en el periodo anterior a la fecha de la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayor de 2013.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 , dictada en un procedimiento en el que solamente se ejercitaba la acción de nulidad de la cláusula y la cesación, pero no se pedía la devolución de cantidades, declaró la irretroactividad de esa Sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de la misma, para lo que consideró que aunque con carácter general el artículo 1303 del Código Civil , establece que'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes', en ese supuesto dichos efectos debían quedar limitados a la fecha de la publicación de esa resolución por razones de seguridad jurídica y teniendo en cuenta la conveniencia de la conservación de los efectos consumados, lo que ha dado lugar a un amplio debate sobre esos efectos de la retroactividad de la declaración de la nulidad de la citada cláusula.

Más recientemente la Sentencia también del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, núm. 139, de fecha 25 de marzo de 2015 , con el voto particular de dos de sus Magistrados, ha declarado que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la Sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Recurso:. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Recurso: 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la Sentencia de 9 de mayo de 2013 .

Se trata de una cuestión polémica, que en el caso enjuiciado ha sido resuelta sin haber sido planteada en la demanda en la forma acordada, por lo que consideramos que en atención a tales circunstancias la resolución recurrida se ha excedido en lo concedido al acordar más allá de lo solicitado, por lo que procede limitar el alcance de la devolución de las cantidades que debe efectuar la parte demandada a las que se hayan abonado a partir de la publicación de la referida Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 , además de los intereses que se han concedido, sin que ahora nada se alegue en contra, que son los devengados desde que los importes cobrados de más en cada cuota fueron abonados hasta la fecha de la Sentencia y desde ese momento y hasta el pago serán los intereses legales incrementados en dos puntos.

Se estima en consecuencia el motivo del recurso, lo que hace innecesario entrar en la siguiente cuestión que se plantea referida a la irretroactividad de la declaración de nulidad, porque se ha estimado ya lo que pretende la apelante, sin que además la parte demandante se haya opuesto a esta pretensión, allanándose por el contrario a lo solicitado.

TERCERO.-En cuanto a las costas de la alzada no procede realizar expresa imposición, al estimar el recurso y de acuerdo con lo establecido en el artículo 398-2 de la L.E.C .

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Queestimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Banco de Castilla La Mancha, S.A., contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de apoyo del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Castellón en fecha diecinueve de enero de dos mil dieciséis, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1000 de 2015,REVOCAMOSla resolución recurrida en el único sentido de quela condena de la parte demandada a abonar a la actora las cantidades indebidamente percibidas por aplicación de la cláusula declarada nula debe ser desde la fecha de la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , en la cantidad de 4.607,61 €, más el exceso que se haya continuado abonando por la parte demandante hasta el cese de la aplicación de la cláusula abusiva, devengándose de estas cantidades los intereses legales desde que los importes cobrados de más en cada cuota fueron abonados hasta la fecha de Sentencia y hasta su pago y desde esa fecha de la Sentencia de instancia dichos intereses legales se incrementaran en dos puntos.

Mantenemos el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.

No se realiza expresa imposición de costas de la alzada.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.