Sentencia Civil Nº 250/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3324/2016 de 21 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-16/001093

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2016/0001093

Recurso de apelación / Apelazioko errekurtsoa 3324/2016

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia

Autos de Divorcio contencioso 144/2016 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Catalina

Procurador/a/ Prokuradorea:ANA ARRIZABALAGA LERCHUNDI

Abogado/a / Abokatua: MARIA ISABEL ALVAREZ RODRIGUEZ

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Jacinto

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN CARLOS FERNANDEZ SANCHEZ

Abogado/a/ Abokatua: ANTONIO CLEMENTE MARTINEZ MOLINA

S E N T E N C I A Nº 250/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. IÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA

D/Dª. LUIS BLÁNQUEZ PÉREZ

D/Dª. CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintiuno de octubre de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso 144/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia, a instancia de Catalina apelante - , representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. ANA ARRIZABALAGA LERCHUNDI y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./a. MARIA ISABEL ALVAREZ RODRIGUEZ, contra D./Dª. MINISTERIO FISCAL y Jacinto apelado - , representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. JUAN CARLOS FERNANDEZ SANCHEZ y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª. ANTONIO CLEMENTE MARTINEZ MOLINA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia de 31-5-2016 dictada por el mencionado Juzgado.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Donostia , se dictó sentencia con fecha 31-5-2016 , que contiene el siguiente FALLO:

'I.- Debo declarar y declaroDISUELTOpor Divorcio, el matrimonio contraído por D. Jacinto y Dña. Catalina con todos los efectos inherentes al mismo, que se producirán desde la firmeza de esta sentencia, quedando revocados con caracter definitivo los consentimientos y poderes que se hubieren otorgado los cónyuges constante el matrimonio y declarando disuelta la sociedad de ganaciales.

II.- Debo ACORDAR y ACUERDO las siquientes medidas definitivas con respecto a los hijos menores del matrimonio:

1º.- La patria potestad sobre los 2 hijos menores Lidia y Raúl se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

El ejercicio de lapatria potestadcomprenderá todas las decisiones sobre:

a).- Actos y tratamientos médicos no urgentes.

b).- Cambios de domicilio fuera del municipio o residencial habitual y traslados al extranjero, salvo en viajes vacacionales.

c).- Cambio de centro escolar.

d).- Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

e).- Celebraciones sociales o religiosas de relevancia.

Ambos progenitores podrán recabar información sobre la marcha escolar de los menores y participar en las actividades habituales de los mismos. Igualmente podrán recabar información sobre los tratamientos de sus hijos.

2º.- Se establece unaguarda y custodia compartidade los menores Lidia y Raúl . La guarda se ejercerá en el domicilio actual de cada uno de los progenitores, en PASAJE000 y DIRECCION000 ( DIRECCION001 ), por semanas alternas de lunes a lunes.

3º.-Vacaciones.

Navidad: Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos mitades: la primera desde la salida del colegio del último día lectivo de Diciembre hasta las 18:00 horas del 31 del mismo mes y la segunda desde las 18:00 horas del día 31 de Diciembre hasta el primer día lectivo correspondiente al mes de Enero después de las vacaciones escolares, día en que los menores serán llevados al colegio.

Cada uno de los progenitores tendrá a sus hijos una de estas mitades, alternando cada año y correspondiendo los años impares, a la madre la primera mitad, y al padre la segunda; y los años pares, al revés.

La recogida y entrega de los menores será en el colegio el último y el primer día lectivo, y el resto de entregas/recogidas se realizarán en el domicilio del progenitor custodio en ese momento.

Semana Santa: Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos mitades: la primera, desde el último día lectivo escolar a la salida del colegio hasta el Domingo de Resurrección, a las 20.30horas, y la segunda desde este Domingo, hasta el primer día lectivo tras las vacaciones, cuando serán llevados al colegio.

La primera mitad de vacaciones escolares corresponderá al padre en los años impares, correspondiéndole a la madre dicha primera mitad de vacaciones los años pares. Consecuentemente, la segunda mitad de vacaciones corresponderá al padre en los años pares y a la madre en los impares.

La recogida de los menores será en el colegio el último y primer día lectivo, y el resto de entregas /recogidas se realizarán en el domicilio del progenitor custodio en ese momento.

Verano:Respecto a las vacaciones escolares de verano de los menores, corresponderá la mitad a cada uno de los progenitores según el acuerdo al que lleguen sobre los periodos a disfrutar. A falta de acuerdo, la madre estará en compañía de sus hijos:

- La primera quincena de julio en los años impares La segunda quincena de julio en los años pares.

- La primera quincena de agosto en los años impares.

- La segunda quincena de agosto en los años pares.

Correspondiéndole al padre:

- La primera quincena de julio en los años pares

- La segunda quincena de Julio en los años impares.

- La primera quincena de agosto en los años pares.

- La segunda quincena de agosto en los años impares.

El resto de las vacaciones de verano que resten inferiores a 15 días (periodos de finales de junio y principios de septiembre) las disfrutarán con sus padres por mitad correspondiendo al padre la primera mitad de los días de junio y la primera mitad de los días de septiembre de los años pares, y la segunda mitad de los días de junio y de septiembre en los años impares. Correspondiendo a la madre, la segunda mitad de los días de junio y la segunda mitad de los día de septiembre en los años pares, y la primera mitad en los impares. Si los días sobrantes fuesen impares, el día sobrante se adjudicará al padre en años impares y a la madre en años pares.

Las entregas y recogidas de los menores en los períodos de vacaciones de verano que no se puedan realizar en el colegio, se realizarán en el domicilio del progenitor custodio en cada momento a las 11.30 horas del primer día de cada período que corresponda.

Días especiales: En los cumpleaños de los menores, para el caso de que la festividad coincidiera con fin de semana o día festivo, éstos estarán con el progenitor que esa fecha le corresponda hasta las 16 horas, y con el otro desde dicha hora hasta las 20 horas, si la festividad coincidiera en día entre semana, el progenitor esté con los menores esa semana podrá estar con el menor durante dos horas, desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

Los días de cumpleaños de los progenitores, fiestas del día de la madre y día del padre, los hijos pasarán el día con el progenitor al que le corresponda la celebración, si coincidieran las mismas con el período que le correspondiere al otro progenitor se cederá ese día a favor del otro para que los hijos puedan disfrutar de dicha festividad con el progenitor correspondiente.

4º.- Ambosprogenitores contribuiran,el Sr. Jacinto con la cantidad de 360 € mensuales y la Sra. Catalina con la cantidad de 240 € por ambos hijos a los gastos habituales de los mismos, excluido vivienda y consumos.

Esta cantidad se ingresará en una cuenta de la que seran titulares los menores y autorizados sus padres. En ella se domiciliaran todos los gastos habituales de los menores. Cada progenitor podrá extraer de la misma las cantidades necesarias para otros gastos con la debida justificación.

Los gastos ordinarios no habituales urgentes y extraordinarios que deberán ser pactados se abonaran al 60 % por el Sr. Jacinto y el 40% por la Sra. Catalina .

5º.-Uso de la vivienda familiar.La vivienda tiene carácter ganancial y al extinguirse con esta sentencia la sociedad de gananciales, deberá procederse a su liquidación, atribuyéndose el uso en tanto esa liquidación se produce, a la Sra. Catalina .

6º.- Ambos litigantes contribuirán al abono de lospréstamosexistentes al 50%.

Cada parte abonara sus costas procesales.

Comuníquese esta resolución a los Registros Civiles correspondientes a los efectos registrales oportunos.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 19-10-2016 para la deliberación y votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado IÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Antecedentes básicos.

(1)Demanda de disolución de vínculo matrimonial por divorcio interpuesta por D. Jacinto frente a Catalina postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia solicitando, dentro del capítulo de medidas definitivas , la guarda y custodia compartida de los menores Lidia y Raúl .

En relacion al capitulo que es el litigioso en esta alzada referido al sistema de guarda y custodia de los menores Lidia ( nacida el NUM000 -2004) y Raúl ( nacido el NUM001 -2006) el demandante solicitó la modalidad de guarda y custodia compartida desarrollando la argumentación en defensa de tal posición en el HECHO NOVENO del escrito de demanda del que, en esencia, destacamos :

-Se defiende el sistema compartido para que los menores puedan disfrutar de la presencia de ambos progenitores a pesar de su ruptura como pareja ; para evitar sentimientos negativos de los menores tales como miedo al abandono, sentimientos de lealtad o culpa; para fomentar una actitud más abierta de los menores hacia la separación de los padres; garantizar a ambos progenitores en igualdad de condiciones a contribuir en el desarrollo y crecimiento de los menores.

-Este es el sistema que han venido teniendo los progenitores primero con una alternancia semanal en el domicilio familiar de DIRECCION002 y durante las Navidades también en el domicilio del demandante en DIRECCION001 en el BARRIO000 .

-Los dos domicilios, el de DIRECCION001 del padre y el de DIRECCION002 respecto del que la demandada ha manifestado su voluntad de adjudicarse el mismo en la liquidación ganancial, está próximos entre sí siendo la distancia en coche de unos 10 minutos.

-Los menores continuarían asistiendo a la Ikastola de DIRECCION003 manteniendo sus actividades extraescolares.

-La disponibilidad de ambos progenitores de mantener trato directo con los menores en el período alterno correspondiente ya que cuentan con profesiones que les exijan desplazamientos continuos y fuera de la ciudad.

En conreto el demnadante trabaja en el departamento económico de la empresa TALLERES MECANICOS HERBE SL percibiendo unos ingresos del orden de 3.100 euros al mes y la demandada en Empresas de la propia familia SEIFA y MAKILEZZO SL y en la Hacienda Foral de Gipuzkoa durante la campaña de la renta.

-El padre dispone de flexibilidad horaria y cuenta con la ayuda de sus padres para las actividades extraescolares de los hijos .Los Viernes a la tarde no trabaja .

(2) En tiempo y forma se ha presentado escrito de contestación a la demanda por parte de Dña. Catalina destacando, en el apartado referido al sistema de guarda y custodia , lo siguiente :

-Durante el período en el que se desarrolló la custodia compartida en el domicilio que había sido familiar todo se desarrolló de forma correcta hasta que el demnadante decidió de forma unilateral poner fin a la custodia compartida que se venía realizando en el entorno familiar y social de los menores, esto es, en el domicilio conyugal, informando a los menores que la única forma de tener contacto con él sería en su nuevo domicilio en DIRECCION001 .

-Se señala que dado el horario laboral del demandante ( finaliza a las 18:00 horas) le resulta imposible recoger a los hijos al colegio y llevarlos a las actividades extraescolares máxime si , como ocurre, su nuevo domiclio está en BARRIO000 .

-Los menores muestran su disconformidad de trasladarse a DIRECCION001 por la quiebra de su entorno social y familiar poniendo como ejemplo los mensajes en whatsapp cruzados entre las partes litigantes que se adjuntaron como documento numero 11 de la contestación.

Por ello en el SUPLICO y en relacion a la cuestión del sistema de guarda y custodia si bien la demandada está de acuerdo con el sistema de guarda compartida exige que lo sea en el domicilio que fue el familiar en PASAJE000 o en otro pero siempre en PASAJE000 .

(3)Previos los trámites de rigor se ha dictado sentencia de fecha 31 de mayo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia numero 5 de Donostia-San Sebastian en el Procedimiento de Divorcio Contencioso numero 144-2016-P en la que , en el apartado 2º del epígrafe II del FALLO, se acordó lo siguiente :

'Se establece la guarda y custodia compartida de los menores Lidia y Raúl .La guarda se ejercerá en el domicilio actual de cada uno de los progenitores, en PASAJE000 y DIRECCION000 ( DIRECCION001 ) por semanas alternas de Lunes a Lunes '.

(4) Dña. Catalina ha interpuesto recurso de apelación contra la precitada sentencia alegando, como motivos, en esencia, los siguientes :

-Previo: nulidad de la sentencia de instancia por no dar traslado de la exploración de los menores documentada a las partes: vulneración a la tutela judicial efectiva, artículo 24 de la CE y vulneración de los artículos 358 y 359 de la LEC .

La parte recurrente no tiene la transcripción o grabacion de la exploración de los menores prueba que solicitó como anticipada habiendo basado su pronunciamiento la Juzgadora en el resultado de la exploración de los menores de la que carece la recurrente y a la que no se le ha facilitado.La restricción al acceso de la exploración implica una infraccion al principio de tutela judicial efectiva.

-El pronunciamiento impugnado se refiere a la custodia compartida en domicilios alternos o , de forma subsidiaria, la no atribución de la cuestodia monoparental a favor de la madre .Se sostiene que el pronunciamiento contenido en la sentencia implica una infraccion de los artículos 92 , 154 y 159 del CC que consagran el principio del interés del menor , que es informador del derecho de familia vulnerando la doctrina del TS que intepreta tales preceptos. Igualmente invoca como infringidos los artículos 2 , 3 y 9 de la LO 1/1996 de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor ; el artículo 39 de la CE ; la Convencion de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 ratificada por España en 1990.

La Juzgadora se ha basado en lo manifestado por los menores en la exploración judicial desoyendo el criterio expuesto en el Dictamen del Equipo Psicosocial tanto en el Informe como en su declaración en el acto del juicio sobre todo en referencia a la situación de la menor Lidia : malestar físico y emocional de la menor cuando va a casa de su padre en forma de falta de respiración, pérdida de voz y ganas de devolver ).

-Constata que el padre, que trabaja en Ordizia, y tiene una jornada laboral que finaliza a las 18:30 horas nunca lleva a sus hijos a las actividades extraescolares por lo que su actuación en la custodia compartida se limita a una custodia nocturna siendo suplida por la intervención de la madre.

-Los menores trasladaron al Equipo Psicosocial que preferían estar en PASAJE000 por estar allí sus amigos y su ambiente .

Por lo que la voluntad de los menores es clara , coherente y en contra de lo manifestado por la Juzgadora no es caprichosa ni obedece a ninguna comodidad : quieren seguir viviendo en PASAJE000 .el entorno al que pretente el padre trasladarse está lejos de parques infantiles , del domiclio, de los amigos del colegio.

La recurrente cita y reproduce en parte ( páginas 12 y ss del recurso ), por entenderla aplicable, la sentencia del TSJA número 17/2015 ( rec. 3/2015 ).

En el SUPLICO se postuló el dictado de una sentencia estimatoria del recurso interpuesto revocando la dictad en la instancia en el sentido siguiente :

Establecimiento de la custodia compartida en el domicilio familiar sito en PASAJE000 de forma semanal alterna entre los progenitores .

-Subsidiariamente se conceda a la parte recurrente la custodia de los menores Lidia y Raúl con el establecimiento del régimen de visitas establecido en la contestacion a la demanda.

En tiempo y legal forma la representación procesal de D. Jacinto se opuso al recurso de apelacion interpuesto de contrario postulando el dictado de una sentencia desestimatoria del recurso con imposición de costas.

SEGUNDO.-

Examen del recurso.

(1)Nulidad de la sentencia por falta de traslado a las partes de la exploración de los menores .

Rechazamos el planteamiento exigiendo la nulidad de la parte recurrente.

El Tribunal comparte el criterio de la Juzgadora expresado en la providencia de 29 de Junio de 2016 ( folio 256 de la sactuaciones ).

La exploración del menor en puridad no constituye un medio de prueba sino un derecho a ser oido del mismo por lo que no resulta de aplicación las previsiones contenidas en los artículos 358 y 359 de la LEC .

Tal derecho aparece remarcado en diferentes textos legales.

Debe tomarse en cuenta el artículo 12 de la Convención sobre los derechos del niño (Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por instrumento de 30 de noviembre de 1990) por la que los Estados Partes garantizan al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, tomándose debidamente en consideración sus opiniones en función de la edad y madurez que tenga. Con tal fin, según el precepto, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional. Recientemente la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996 se preocupa del marco jurídico del menor en consonancia con la ratificación del ya citado Convenio como expresa en su 'exposición de motivos'. En concreto y, dentro del Capítulo II sobre los derechos del menor , el artículo 9 regula el derecho a ser oído tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social.

En apoyo de la desestimación del motivo destacamos

-FJ SEGUNDO de AP Alicante, sec. 9ª, S 14-10-2015, nº 369/2015, rec. 101/2015 :

'SEGUNDO.-

(-.)La primera cuestión que debe resolverse es la relativa a la nulidad de las actuaciones posteriores a la sentencia dado que no se le ha facilitado copia de la exploración de la menor , lo que afecta a su derecho de defensa.

Para que proceda declarar la nulidad del procedimiento, que en este caso sólo afectaría a las actuaciones posteriores a la sentencia dictada en primera instancia, es preciso, como exige el artículo 225.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se haya prescindido de normas esenciales del procedimiento que hayan generado una efectiva indefensión para la parte que denuncia la nulidad. Además es preciso que las partes hayan hecho valer la nulidad a través del sistema de recursos establecido en la ley, tal como impone el artículo 227.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Es por otro lado constante la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en el sentido de que la nulidad debe de hacerse valer inmediatamente que concurra por la parte afectada por la misma.

Desde los parámetros anteriores no ofrece duda a este tribunal que no existe nulidad de actuaciones imputable al órgano judicial de instancia, pues ni existe infracción procesal alguna ni tampoco la parte apelante ha hecho valer sus pretensiones por medio de los pertinentes recursos. En primer lugar no hay duda alguna de que el órgano judicial, por diligencia de ordenación de fecha 3 de septiembre de 2014, notificada el mismo día, denegó la entrega de copia de la exploración de la menor realizada por la juzgadora a quo al entender que contiene datos reservados. Esta resolución no supone infracción de norma procesal alguna ni tampoco genera ningún tipo de indefensión. Por un lado no existe ninguna previsión específica sobre la práctica de esta prueba de exploración de la menor en el texto procesal aunque en la práctica, para evitar la presión añadida que puede suponer para el menor explorado, la misma se suele realizar a puerta cerrada y con intervención exclusiva del Juez y del Fiscal, siendo discutible que se pueda dar traslado de su contenido a las partes una vez realizada. Si se aplican los principios generales de la publicidad probatoria, así debería de hacerse, pero tampoco se puede olvidar que estamos en el ámbito de un proceso de familia donde la publicidad queda limitada por la necesidad de protección del menor , como criterio básico de actuación de los tribunales y no cabe duda alguna que el conocimiento de lo dicho por el menor por parte de sus progenitores puede repercutir de forma directa o indirecta en sus relaciones con los mismos, por lo que es un acto de prudencia y de protección del menor la denegación del contenido de la exploración . Además de lo anterior tampoco se genera ningún tipo de indefensión a la parte apelante, pues en definitiva la misma sigue manteniendo la misma postura procesal que tenía antes de la exploración , solicitar la custodia compartida de la niña, sin que el resultado de la exploración realizada pueda afectar a la postura sostenida. Tampoco la otra parte ha tenido acceso al resultado de la prueba practicada, por lo que de existir indefensión, que no existe, afectaría ambas partes y no sólo al recurrente. No se puede olvidar que la exploración de la menor es una prueba directamente dirigida al juez para su valoración de los hechos, en la que se limita hasta la exclusión la participación activa de las partes salvo el Ministerio Fiscal sin que ello suponga indefensión alguna para las mismas ni así se haya denunciado. La juez a quo valoró la exploración y este tribunal igualmente la valorará como base de la decisión que se adopte al resolver este recurso.

Junto con lo anteriormente razonado, también es preciso señalar que la parte apelante no ha denunciado oportunamente la nulidad de las actuaciones dado que no recurrió en reposición la diligencia de ordenación de 3 de septiembre de 2014 en la que se niega la entrega de la copia de la exploración , y ello a pesar de haber tenido tiempo para hacerlo dado que el recurso de apelación fue interpuesto con fecha 15 de septiembre siguiente. Al no recurrir la diligencia de ordenación ésta devino firme y por ello no pudo ser alegada la nulidad al interponer el recurso de apelación.

(-.)'.

- AP Palencia, sec. 1ª, S 4-3-2015, nº 30/2015, rec. 21/2015 FJ QUINTO :

'QUINTO.-(-.)

La exploración de un menor no está contenida propiamente como medio probatorio en nuestro ordenamiento jurídico, como se deriva del contenido del, sin que tenga que practicarse conforme a los principios que se establecen legalmente para los medios de prueba previstos, nos estamos refiriendo a la publicidad y la intervención contradictoria de las partes en su desarrollo.Con la exploración del menor se pretende fundamentar y acertar, en lo posible, a la hora de decidir sobre cuestiones que van a afectar directamente a su vida, es decir, que antes de acordar sobre una medida relativa al menor es bueno que se conozca su opinión y sus deseos,(-..)'.

-FJ PRIMERO de AP Barcelona, sec. 18ª, S 11-2-2013, nº 98/2013, rec. 112/2012 :

'PRIMERO.-

(-.)

En cuanto a la exploración , se ha solicitado la nulidad de la sentencia por no haberse dado traslado de la misma a las partes que por consecuencia no ha podido ser valorada por las mismas. Al respecto cabe señalar que la exploración de menores no constituye un medio de prueba que deba ser sometida al principio de contradicción, sino una diligencia o actuación judicial que tiene como finalidad satisfacer el derecho del menor a ser oído , derecho que viene reconocido en el artículo 12 de la Declaración sobre los Derechos del Niño de 1989, Carta Europea de los Derechos del Niño de 8 de julio de 1992 (punto 8.14), Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos de los Menores , adoptada en Estrasburgo el 25 de enero de 1996, art, 6 b), Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, art. 24, entre otros instrumentos internacionales y recogido también en nuestra legislación interna, concretamente en el artículo 211-6,2 del CCC y artículo 7 de la Llei d'Oportunitats i Drets de la Infáncia i l'Adolescéncia. Se alega por el apelante la vulneración de los artículos 358 y 359 de la LEC EDL2000/1977463 , pero en la exploración de menores , el menor no es el objeto reconocido sino el sujeto que ejerce un derecho . Los preceptos que se alegan como infringidos no son por tanto aplicables. La regulación procesal no contempla ninguna norma que determine como se lleva al proceso el contenido de la exploración de un menor , lo que ha dado lugar a distintas practicas por parte de los Tribunales. En el proceso examinado el Juez no ha documentado el contenido de la exploración pero sí ha hecho referencia a dicho contenido en la sentencia. En cualquier caso, cabe señalar que no tratándose de un medio de prueba como se ha dicho, no es necesaria su valoración por las partes litigantes, lo que conduce a considerar que no se ha producido indefensión alguna por tal actuación.

(-.)'.

(2) Ubicación del domicilio en el que ha de ejrcitarse la custodia compartida : PASAJE000 domicilio familiar o BARRIO000 ( DIRECCION001 ) actual domiclio del padre.Petición subsidiria : atribución de la guarda y custodia a favor de la madre recurrente.

(2.1)Previo.-

En relacion al alcance de la revisión de la valoracion probatoria realizada por el juzgado de Instancia la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares interés - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 EDJ1986/758 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 24 de julio de 2001 EDJ2001/32257 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance.

(2.2) La cuestión ha sido analizada de forma extensa por la Juzgadora en el FJ TERCERO epígrafe B) 'guarda y Custodia ' .

La Juzgadora ha dado primacía respecto del Dictamen del Equipo Psicosocial a la Exporacion Judicial reservada que consta en las actuaciones ensobre cerrado y practicada con ambos menores el día 29 de Abril de 2016 con la presencia de la Juzgadora y de la Letrada de la Administracion de justicia.

A la vista de la misma entendió :

-Los menores están a gusto con su padre y su madre deseando mantener con los mismos las más intensas relaciones.

-No se ha acreditado que , aún cuando el netorno habitual de los menores sea PASAJE000 , ello se haya visto entorpecido de forma relevante por el hecho de que cuando están con su padre lo sea en DIRECCION000 que está a 10 kilómetros de PASAJE000 .

-En la entrevista judicial patentizaron los menores que si bien preferían vivir en PASAJE000 la razón era que para ellos era más comodo y para ' poder estar más tiempo jugando a la salida del cole , en el frontón , poder volver solos a casa, ver en cualquier momento a sus amigos '.

-Aunque en el Informe Psicosocial Lidia manifestó tajantemente desear estar en PASAJE000 y tener días abiertos de visita con su padre en DIRECCION001 , la Juzgadora, a cuya presencia directa e inmediata se realizó la exploración llegó a la conclusion de que otra cosa se le transmitió en la exploración judicial .En concreto : 'cuando la Juzgadora le preguntó por las supuestas < < incomodidades> > que le suponían los traslados de preparación de maleta , llevar y traer ropa , explicó que en casa de su padre tenía ropa y de todo y no le hacía falta llevar ninguna maleta , solo que en ocasiones había alguna prenda de especial preferencia , que le apetecía ponerse y esa era la que trasladaba de un lugar a otro'.

-Siempre en relacion a la exploración del menor referenció la Juzgadora que en la misma ' No expresaba ninguna incomodidad o malestar por esta situación.Tampoco expresó ningún malestar físico , ganas de vomitar o algún aspecto semejante cuando estaba con su padre.En todo caso este extremo de ser cierto y haberse repetido , habría aconsejado consultas médicas , psicológicas, con repercusión en el ámbito escolar, lo que no se conoce que se haya producido'.

-Siempre en relacion ala exploración de la menor recogió la Juzgadora ' Al mencionar cómo se las arreglaban para ir al cole o volver a casa , indicó que su padre les traía y llevaba en coche y cuando la Juzgadora preguntó si comprendía que su padre tuviera interés en estar más cerca de la familia extensa , manifestó que lo entendía .Igualmente preguntada si había previsto la posibilidad de que su padre no quisiera volver a vivir en PASAJE000 y ello supusiera cambiar el régimen de estancias y ver a su padre, opinó que no era lo que ella quería '.

-La juzgadora no compartió el criterio expuesto en el Informe del Equipo Psicosocial (folios 200 y ss ) en el recomienda la modalidad 'nido ' de custodia compartida con residencia de los niños en PASAJE000 por entender que la propuesta implica una fuerte fuente de roces y conflictos entre los progenitores, al estar cortada la relacion entre los padres, con perjuicio de los menores ya que el padre no quiere seguir viviendo en PASAJE000 , localidad en la que se siente extraño, sin familia extensa y a la que fue a vivir precisamente por razón de matrimonio y por ser tal localidad donde su esposa tiene su familia, entorno, amistades y trabajo.En una localidad pequeña como PASAJE000 el roce con su ex mujer, parientes y amigos es inevitable y fuente de conflictos .

-La Juzgadora consideró que 'los menores se beneficiarían de una relacion con sus padres no inmersa en el conflicto y en las discusiones (-.) y una cierta distancia entre ambos sin duda facilitará esa pacificación '.

El relato de la Juzgadora contenido en la sentencia y que se ha expuesto en los párrafos precedentes referido al resultado de la exploración de los menores corresponde a la realidad tal y como ha podido comprobar este Tribunal tras la apertura del piego cerrado en el que se contiene el resultado de la diligencia de audiencia de los emnores.

Conclusión del tribunal: :

No resulta perjudicial para los menores un sistema de alternancia de domicilio, con plena garantía de confort, en dos localidades pequeñas , situadas a corta distancia ( 10 km) ,con fáciles comunicaciones, manteniendo el centro en el que cursan sus estudios los menores, evitando con ello los indeseables conflictos y fricciones entre los progenitores lo que sin duda perjudicaría a los menores favoreciendo una relacion natural con los progenitores.

Por lo que ha de refrendarse la posición de la Juzgadora de Instancia en relación al sistema de guarda compartida alterna en las dos localidades , PASAJE000 y DIRECCION000 ( DIRECCION001 ).

(2.3) El tribunal rechaza el pedimento subsidiario consistente en la atribución de la guarda y custodia a la madre.

Ha de destacarse que la opción propuesta por la madre en su escrito de contestacion ha sido la fórmula de custodia compartida.

Igualmente se considera que la adopción de este modelo de custodia responde a la reiterada doctrina del Tribunal Supremo contenida, entre otras en las sentencias de 29 de abril y 19 de julio de 2013 y 25 de abril y 2 de julio de 2014 , ha establecido, con respecto a este modelo de corresponsabilidad parental, la no excepcionalidad del mismo. Señala que el artº. 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situación de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : '...se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil (EDL1889/1)ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un comportamiento mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre nocustodiocon sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla, tanto desde la relación del nocustodiocon sus hijos, como de éstos con aquél (EDL1996/13744)'.

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-

A la vista del procedimiento y de la naturaleza no patrimonial de la medida definitiva discutida no procede efectuar pronunciamiento alguno en relacion a las costas causadas en la alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Catalina frente a la sentencia de fecha 31 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Donostia-San Sebastián en el Procedimiento de Divorcio Contencioso numero 144-2016-P y, en consecuencia , confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso decasación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recursoextraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.