Sentencia CIVIL Nº 250/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 425/2016 de 11 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 425/2016 - 5ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 601/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 IGUALADA

S E N T E N C I A N ú m. 250

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

Dª. M. ISABEL CAMARA MARTINEZ

En la ciudad de Barcelona, a once de mayo de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 601/2014 seguidos por el Juzgado DE Primera Instancia 2 Igualada, a instancia de Dª. Adriana , D. Romeo y Dª. Elsa contra CATALUNYA BANC, S.A. los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de noviembre de 2015 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Estimar íntegramente la demanda, en relación a su petición subsidiaria, interpuesta por la procuradora de los Tribunales Sra. García del Puerto en nombre y represnetación de Dª. Elsa y Dª. Adriana y D. Romeo contra CATALUNYA BANK, SA y, por lo tanto, condenar a CATALUNYA CAIXA a reintegrar a la actora la cantidad correspondiente al nominal invertido en la adquisición de las obligaciones de deuda subordinada más los intereses legales de dicha suma a la fecha de la ejecución de orden de compra y cargo encuenta de la misma hasta su efectivo pago minorados las remuneraciones recibidas por los actores así como las recibidas por la venta de las acciones lo que deberá fijarse en ejecución de sentencia más lo intereses establecidos en el Fundamente de Derecho Décimo con expresa condena en costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 10 de mayo de 2017 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. M. ISABEL CAMARA MARTINEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes.

1.- Los actores, Dª Elsa , Dª Adriana y D. Romeo , ejercitan acción frente a Catalunya Banc SA pidiendo que se declare la nulidad del contrato ( y subsidiariamente la resolución del contrato por incumplimiento) de suscripción de deuda subordinada a nombre de su mandante de fecha 16 de enero de 2008, 31 de enero de 2008 y 4 de febrero de 2010, por valor de 6.000 euros, 30.000 euros y 6.000 euros respectivamente

Fundan su pretensión, en esencia, en la falta de consentimiento válidamente prestado por la parte demandante al estar el mismo viciado por error como consecuencia de la falta de información veraz prestada por la entidad bancaria acerca de la real naturaleza y riesgos del producto adquirido así como en la patente inidoneidad del producto ofrecido por la entidad bancaria atendido el concreto perfil del cliente contratante.

Por parte de la entidad bancaria se les entregó un documento en el que se hacía constar que el perfil del producto era conservador y que eran productos indicados para inversiones que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto.

Dicen que la Sra. Elsa y su esposo D. Romeo concertaron con la entidad bancaria varios contratos siendo clientes de la misma desde hacía muchos años.

Se trataba de imposiciones a plazo fijo, aparte de la cuenta utilizada día a día. La Sra. Elsa y su esposo confiaron los ahorros que fueron crean durante toda su vida a la entidad demandada, concretamente en la oficina que existía entonces en la calle Mediodía de Vilanova del Cami a través de los sucesivos directores que iban pasando por la misma, ya que eran clientes desde 1994.

Siempre les dejaron claro que querían producto seguro, de riesgo bajo, que pudiera ser disponible a medio plazo y con el mayor rendimiento posible.

Tras el vencimiento de una imposición a plazo fijo de los Sres. Romeo y Elsa , teniendo disponibles algunas cantidades solicitaron a la entidad continuar con un producto similar, teniendo en cuenta que cualquier tipo de imposición que hacían la realizaban a nombre de ambos y de sus hijos, los hoy demandantes Dª Adriana y D. Romeo que aparecerían en la documentación con la expresión ' dos titulares más' pero que no intervenían en la contratación, ni recibían información alguna de la entidad.

Por la entidad se les ofreció un nuevo plazo fijo que les podían aportar un mayor rendimiento y que además permitía que pudieran disponer del mismo , dado su carácter indefinido y sin penalización.

En realidad llegada la fecha de la firma, lo que les hicieron firmar era contrato de compra de deuda subordinada, conforme acredita con la documentación que acompaña a la demanda señalados de 3 a 5 .

En fecha 8 de abril de 2011 falleció D. Romeo

En fecha 1 de junio de 2011 se formalizó escritura pública de liquidación de sociedad de gananciales, aceptación y partición de herencia y declaración de obra nueva ejecutada.

En dicha escritura se hizo constar , como parte del caudal hereditario, el 50% de la cuenta de valores contratada con la entidad bancaria Catalunya Caixa, oficina 0366 de Vilanova del Camí, en el correspondiente número de cuenta ,con un valor a la fecha de la defunción de 21.000 euros., el cual se adjudicó a la Sra. Elsa .

La titularidad de las obligaciones quedaron: Romeo titular de 7 obligaciones de deuda subordinada con una valor nominal de 10.500 euros; Dª Elsa , titular de 14 obligaciones de deuda subordinada con un valor nominal de 21.000 euros : Dª Adriana , titular de 7 obligaciones de deuda subordinada con una valor nominal de 10.500 euros.

En fecha 5 de junio de 2013 la demandada llevó a cabo la recompra obligatoria de la deuda subordinada para su inmediata aplicación a la suscripción de nuevas acciones emitidas por Catalunya Banc , ya que debido a la resolución del FROB de 7 de junio de 2013 se impuso la recompra obligatoria de las preferentes o de deuda subordinada para su inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de las nuevas acciones emitidas por Catalunya Banc debiendo llevarse a cabo un canje obligatorio.

El 19 de julio de 2013 , los actores dieron orden de venta forzosa de dichas acciones al Fondo de garantía de depósitos, lo que supuso una quita de 9.418,44 euros sobre el nominal inicial de 42.000 euros y el resto de 32.581,56 euros se les ingresó en cuenta.

Los firmantes de los contratos , es decir la Sra. Elsa y su esposo, carecían de estudios, y conocimientos financieros, y en todo momento se les presentó a la firma documentación en la que se no les informaba de las características de la operación que se estaba realizando.

Tanto en la compra de las obligaciones como en su ulterior canje y venta, solo se les ofrecían órdenes de compra, breves y con escasa información.

Cuando se produjo el canje por acciones se les planteó como la única opción posible para recuperar su dinero, por lo que se vieron obligados a hacerlo.

La venta de las acciones se les presentó como la única forma de poder recuperar parte del dinero invertido, indicándoseles que, en cualquier caso, es venta no suponía renunciar a reclamar el resto del capital perdido.

Se les facillitó la documentación necesaria para plantear su reclamación mediante arbitraje, si bien en fecha 16-09-2013, recibieron la notificación de Catalunya Caixa de que su solicitud de arbitraje no había sido aceptada a trámite.

Así tras hacerles firmar unos documentos escuetos y totalmente opacos , se procedió a la recompra por la entidad Catalunya Caixa de las acciones de los actores, pero con una pérdida considerable de valor, por cuanto, de la cantidad inicialmente desembolsada solo recuperaron una parte.

Concretamente:

Elsa recuperó 126.290,78 euros con una pérdida de 4.709,22 euros.

Adriana recuperó 8.145,39 euros con una pérdida de 2.354,61 euros

Romeo recuperó 8.145,39 euros con una pérdida de 2.354,61 euros

La cantidad no recuperada del total capital desembolsado en su día para la compra de obligaciones de deuda subordinada, es de 9.418,44 euros.

Termina suplicando: se declare la nulidad de los contratos de compra de obligaciones de deuda subordinada de Catalunya Banc SA, y se condena a Catalunya Banc SA a la restitución íntegra del capital nominal recibido como precio por la contratación de las obligaciones subordinadas con más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de las órdenes de compra, minorando dicha cantidad en la cifra en se fijen los intereses recibidos por los actores desde la firma de las ordenes de compra, así como con las cantidades ya recibidas por los actores por la venta de las acciones, de forma que se produzca una restitución recíproca de obligaciones derivada de la nulidad declarada por efecto legal inherente al art 1303 del CC , lo que deberá fijarse en ejecución de sentencia.

Subsidiariamente se declare de conformidad con el art 1124 CC la resolución de dichos contratos.

2.- La parte demandada se opone a la acción ejercitada y realiza una serie de alegaciones que, en cuanto sean conducentes al objeto de este recurso, serán analizadas más adelante.

SEGUNDO.- Decisión del juez.

El juez dicta sentencia concluyendo :

a) en cuanto a la excepción de caducidad de la acción por transcurso de cuatro años planteada por la demandada; la desestima , en cuanto estamos ante una acción de nulidad relativa o anulabilidad ( no de nulidad absoluta ) a la que , si bien es aplicable el plazo de cuatro años del art 1301 CC , no cabe confundir consumación del contrato con perfección del mismo de conformidad con la doctrina del TS al interpretar el cómputo del plazo del art 1301 CC , en la que se señala que el momento inicial no es nunca anterior al cumplimiento del contrato, por lo que la acción de restitución no puede empezar a prescribir conforme al art 1969 CC , sino desde la consumación, destacando la STS de 20 de febrero de 2008 ( en relación a un contrato de préstamo) que no puede entenderse cumplido ni consumado el contrato hasta la realización de todas las obligaciones.

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido , no de que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art 1301 CC .

Justamente, hasta que no se devuelve el capital invertido al inversor, o bien hasta que el actor hubiera decidido vender las obligaciones adquiridas, es decir , ejercitar su derecho de amortización sobre las mismas, la totalidad de las prestaciones recíprocas pactadas por los contratantes no habrían quedado completamente cumplidas, pesando sobre la entidad financiera la obligación de pago de intereses, cupones o dividendos en caso de obtener beneficios, por lo que en ningún caso, antes de todo ello, cabe entender que la acción haya caducado.

b) sobre el fondo del asunto:

1.Analiza el concepto de deuda subordinada, su naturaleza jurídica y normativa aplicable y los deberes y obligaciones que recaen sobre la entidad financiera.

2.- en cuanto a la nulidad de la compra de los títulos de deuda subordinada de la entonces entidad Catalunya Banc, actualmente Caixa Catalunya por error en el consentimiento, e incluso, dolo ex art 1262 CC ; se analiza el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria. En este sentido el art 79 de la Ley del Mercado de Valores y el RD 629/1993 vigente hasta el 17 de febrero de 2008, al ser derogado por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre por la que se modifica la Ley 24/1988 de 28 de julio , del mercado de Valores, como resultado de la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MIFID que continuo con el desarrollo normativo de la protección del cliente.

Todas ellas responden al principio de lealtad que el banco debe tener hacía el cliente. Así pesa sobre la entidad financiera el deber de informar al cliente de forma suficiente y adecuada sobre las características del producto ofrecido, y analizar y estudiar si es apto para satisfacer sus necesidades.. En definitiva se constituye como presupuesto de validez del consentimiento prestado por el cliente.

Concluye que todas las ordenes son sustancialmente iguales y se trata de un modelo bancario de resguardo de operación en cuya parte superior consta 'orden de suscripción de títulos valores' ni tan siquiera se hace mención a nada relativo a deuda subordinada

Seguidamente constan datos cono el nominal de la operación, tipo de interés, titular y ordenante y cuentas relacionadas con la operación.

No se dispone ni menciona sobre las características concretas del producto que se adquiere; naturaleza, riesgos y demás circunstancias, es más s hace constar que el perfil del producto es 'conservador' y que eran productos indicados para inversiones que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto.

En ningún momento consta justificado que Catalunya Caixa evaluase la efectiva y real conveniencia del producto para sus clientes , es más la testifical del Director de la Oficina que tramitó dicha operación, el Sr. Rafael y la Sra. Jose Ángel , no deja lugar a dudas, toda vez que los mismos manifestaron que no se le informó de los riesgos que podía tener la operación, porque ellos mismos los desconocían.

No se justifica ninguna información sobre pormenores y circunstancias actuales y futuras del mercado, probable evolución de los mismos, y en especial del tipo de interés y circunstancias o aspectos influyentes, del que con toda seguridad el banco tenía efectuado un estudio y previsión en mayo de 2009. Y sobre todo del alcance de las perdidas, pues no se trata de que puedan existir pérdidas en el nominal para no poder vender el valor de forma rápida en el mercado ( pero se recupera parte de la inversión) sino de una imposibilidad de transmisión en el mercado y consiguiente paralización de las subordinadas, y por tanto irrecuperabilidad de los ahorros invertidos.

La actora carece de conocimientos financieros y contratación bancaria en productos de alto riesgo y complejos como el presente . El hecho de que antes y después hayan adquirido deuda subordinada transmitida para adquirir seguidamente nuevos títulos o incluso aumentarlos, solo indica y ratifica la plena confianza que tenían depositada en la entidad financiera, invirtiendo sus ahorros en aquellos productos que se le ofrecían y aconsejaban como más beneficiosos y rentables.

Ello indica que la entidad financiera desarrolló una verdadera función de asesoramiento ( no mero ejecutor de ordenes) aconsejando directamente a los clientes demandantes y ofreciéndoles el producto.

Se concluye que no se está en un caso de claridad y transparencia, y no resulta difícil apreciar la complejidad de la deuda subordinada

Nada se justifica por la demandada, correspondiéndole la carga de la prueba, sobre su obligación de recabar y valorar la información necesaria de su cliente y alcanzar la conclusión de que el producto ofrecido y finalmente contratado era el más adecuado y conveniente a sus intereses por lo que incumplió las obligaciones recogidas en el art 79 LMV

Por tanto existe vicio en el consentimiento, atendiendo a la falta de información sobre el producto contratado que hubiera permitido a la actora formarse una representación sobre lo que suponía esa contratación, por lo que el error ha de ser considerado como esencial, puesto que ha afectado a las características esenciales del contrato.

c).-Consecuencias de la declaración de nulidad.

Ha de llevar los efectos previsto en el art 1303 CC , esto es, la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato , con sus frutos y el precio con los intereses, de manera que las partes afectadas por la nulidad, la actora y la entidad financiera, vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidados ( STS 22 abril 2005 entre otras )

La entidad demandada deberá proceder a la restitución del capital de la inversión efectuada por los actores con más sus intereses conforme a la previsión del art 1303 CC que, a falta de determinación legal, no puede ser otra que el interés legal del dinero y éstos, simultáneamente procederán a la devolución de los rendimientos que han percibido durante los años de vigencia del contrato con cargo a la misma, sin perjuicio de su posible compensación si la misma es factible económicamente o, de otros pactos o acuerdos que los mismos puedan alcanzar al margen del proceso, ya que en el mismo, el único efecto jurídico económico que puede declararse en estos momentos, y con base a la acción ejercitada de nulidad ( que no de incumplimiento contractual) es la restitución recíproca de las obligaciones de una y otra parte, con el incremento del interés sobre el precio de adquisición de las participaciones sociales antes citado conforme al interés legal del dinero computado desde la fecha de la suscripción de cada contrato en particular y la fecha de efectiva restitución de las prestaciones.

d.- Canje de acciones

En virtud de la resolución de 7 de junio de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Bancaria se había procedido de forma imperativa al canje de las participaciones preferentes por acciones de la demandada que no cotizaban en ningún mercado, y que fueron vendidas al Fondo de Garantía de Depósitos.

En consecuencia, tratándose de una operación de canje obligatorio no cabría ninguna duda de que la posible nulidad en cuanto a la adquisición de participaciones preferentes afectaría también al canje de participaciones preferentes por acciones.

No obstante , en el presente supuesto se han vendido las mismas al Fondo de Garantía de Depósitos, dejando con dicha venta sin efecto la acción de nulidad ejercitada .

Las acciones por las que se canjearon las deudas subordinadas adquiridas fueron vendidas a un tercero por voluntad de la propia parte actora, perdiendo, por tanto la posibilidad de restituir a la demandada la prestación obtenida en virtud del contrato cuya nulidad se pretende, lo que incluso podría interpretarse como una confirmación del contrato, tal y como alega la propia entidad financiera demandada en tanto que conociendo la causa de nulidad y habiendo reclamado judicialmente, se procede a la venta de las acciones que habían obtenido por el canje con las participaciones preferentes..

Se considera extinguida por todo ello la acción de nulidad, no así la subsidiaria en que se reclamaban la indemnización por daños y perjuicios causados por la entidad financiera demandada , y que se han de reconocer dado que únicamente se han conseguido recuperar a través del canje procediendo a reconocer a la demandante la cantidad que se determine en Sentencia en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

En concreto la cantidad correspondiente al nominal invertido en la adquisición de las obligaciones de deuda subordinada más los intereses legales de dicha suma a la fecha de la ejecución de orden de compra y cargo en cuenta de la misma hasta su efectivo pago minorados las remuneraciones recibidas por los actores así como las recibidas por la venta de las acciones lo que deberá fijarse en ejecución de sentencia.

e.- Intereses

De conformidad con los arts 1100 0 y 1108 del CC , los demandados habrán de abonar el interés legal de las sumas reclamadas desde la fecha de presentación de la demanda (31.07.14) sin perjuicio de la aplicación de los intereses legales previstos en el art 576 Lec a partir de esta resolución ( 2.11.15)

f.- Costas

Se imponen a la demandada ex Art 394 Lec , que reoge el principio de vencimiento objetivo al no existir circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición

3 .- RECURSO

.- Catalunya Banc SAinterpone recurso de apelación, planteando las siguientes cuestiones:

a) ausencia de obligación de asesoramiento financiero por parte de la demandada y existencia de mandato discrecional de inversión.

b) naturaleza jurídica de la relación contractual

c) inexistencia de incumplimiento de la demandada de sus obligaciones legales. Error valoración prueba

d) improcedencia de estimar la indemnización de daños y perjuicios en base al art 1.1101 CC

e) interés legal del dinero desde la fecha de contratación cuando se ejercita acción de indemnización de daños y perjuicios.

f) improcedencia de condena en costas.

TERCERO.- Decisión del tribunal.Naturaleza del producto objeto de contrato.

En cuanto a la naturaleza jurídica del contrato, a través del cual se articuló la relación contractual y en el ámbito del cual se produjo la suscripción de las obligaciones de deuda subordinada, es un contrato que por su función económica y su significación jurídica encaja en el esquema contractual del mandato o comisión mercantil, como modelo contractual típico de la gestión de negocios ajenos. Se caracteriza por la especificidad de su objeto y se basa en la confianza del cliente hacía el profesional del mercado de valores al que confiere amplias facultades para realizar, por cuenta del cliente inversor, las operaciones que considere más convenientes para el objetivo perseguido, conseguir mayor rentabilidad, en relación a un ámbito restringido de actividad, el de la inversión en valores negociables

Tomada de la doctrina científica, la participación preferente puede definirse de modo técnico y sucinto como un 'activo de renta fija o variable privada no acumulativa, condicionada, de carácter perpetuo pero amortizable anticipadamente, subordinado y carente de derechos políticos'. La Comisión del Mercado de Valores ha indicado sobre las participaciones preferentes que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido (...). Las participaciones preferentes no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado (...). No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión'.

Son productos complejos, volátiles, a caballo entre la renta fija y la variable, parecidos y, a la vez, muy diferentes a las acciones y los instrumentos de deuda, combinando un carácter perpetuo aunque con posibilidad de amortización anticipada y una remuneración periódica alta (dividendo o cupón) calculada en proporción al valor nominal del activo y supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese período. Además, no confieren derechos políticos de ninguna clase, salvo que se disponga lo contrario en las condiciones generales de emisión, por los que la jurisprudencia las adjetiva como 'cautivas', y son subordinadas. Además, a pesar de su denominación, no conceden, en sí mismas, ninguna facultad que pueda calificarse como 'preferente' o como privilegio, en tanto en cuanto, producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca casi al final dentro del orden de prelación de créditos, por detrás, concretamente, de todos los acreedores de la entidad, incluso de los subordinados. Tan solo se ubicará por delante de los accionistas ordinarios y de los que tengan las llamadas cuotas participativas. A estos efectos, sí que ha de admitirse que son preferentes en relación con accionistas y cuota partícipes, pero nada más. En este caso, también existe posibilidad de quedarse sin cobrar. Puesto que se trata de activos perpetuos, si la entidad emisora no hace uso de su prerrogativa de amortizar la participación preferente tras el quinto año desde su desembolso, el único medio para deshacerse de las participaciones preferentes es su venta a un tercero. Pero, a semejanza de lo que ocurre con las acciones, esta clase de activos financieros han de transmitirse a través de un mercado secundario organizado, pero este mercado no es el bursátil, donde cotizan las acciones de las sociedades, sino el Mercado AIAF, que funciona de forma totalmente distinta al anterior.

Opera de manera bilateral y descentralizada (el bursátil es multilateral y centralizado), por lo que corresponde a la partes acordar los términos de la transacción, que posteriormente se comunica al mercado. Y los precios publicados, que son una media ponderada, son siempre indicativos, pues el precio real se fija entre las partes.

A tenor de lo expuesto, es claro que las participaciones preferentes (o las obligaciones subordinadas) deben integrarse dentro de la categoría de los valores complejos a que se refiere el art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores . Este precepto considera no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo puede decirse que es de general conocimiento. En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones:

a) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor.

b) Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; y

c) Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

Así pues, la participación preferente u obligación subordinada es calificable como valor complejo porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos. Para su comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores (LMV) y en sus normas de desarrollo. La Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (conocida como Directiva MIFID), fue traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico interno por la Ley 47/2007, de reforma de la LMV, que entró en vigor el 21 de diciembre de 2007. La Directiva 2006/31/CE exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007, por lo que resulta que los contratos anteriores al 1 de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV, así como por el artículo 16 del Decreto 629/1993 . Los contratos celebrados entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de 2007 habrán de sujetarse a las normas de la Directiva MiFID (si es que se entiende directamente aplicable), en tanto que a los posteriores a esta última fecha les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la LMV, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007 , y normativa de desarrollo (Decreto 217/2008, en vigor desde el 17 de febrero de 2008).

Además de la sujeción de todos ellos a las reglas comunes de la Ley sobre condiciones generales de la contratación y, en su caso, de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.

En el caso de autos, fueron los empleados de la demandada los que comercializaron el producto con los actores como el adecuado y conveniente para sus circunstancias personales.

Precisamente los actores contrataron creyendo que adquirían un producto de determinadas características, que nada tuvo que ver finalmente con lo efectivamente contratado.

CUARTO.- Decisión del tribunal (II).La acreditación del vicio del consentimiento y la carga de la prueba.

1.- De acuerdo con el artículo 217.7 Lec es la demandada la que soporta la carga de acreditar que la información que dió fue la correcta

La entidad bancaria insiste en la información dada, los trípticos entregados, los folletos depositados en la CNMV, etc , y que el cliente asumió los referidos riesgos en el momento en que suscribió el producto contratado por cuanto recibió explicaciones claras respecto de los riesgos fundamentales de la emisión contratada antes de la firma.

No podemos asumir tales alegaciones , y como se razona de forma pormenorizada y con argumentos acorde a la lógica en la sentencia , entendemos que la prueba ha permitido alcanzar el convencimiento de que los actores incurrieron en la contratación de las obligaciones subordinadas en un error esencial invalidante del consentimiento prestado como consecuencia de la falta de información clara y veraz prestada por la entidad bancaria acerca de aspectos fundamentales del producto que adquiría, y en especial acerca de los concretos riesgos que comportaba el producto financiero ofrecido por la entidad.

En la sentencia se analiza si el banco facilitó a su cliente información 'clara, correcta, precisa , suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo' a la que venía obligado por imperativo legal

La falta de información verbal transparente y veraz por la entidad bancaria acerca de las características y riesgos de las obligaciobes subordinadas en la contratación con la parte demandante resultó de los interrogatorios del Director de Oficina que tramitó la operación, Sr. Rafael y la Sra. Jose Ángel , que manifestaron que no se les informó de los riesgos que podía tener la operación porque ellos mismos los desconocían.

Asimismo admitieron que para vender de forma correcta un producto se debe informar de los aspectos positivos y negativos de esta transacción , cosa que no se hizo, al no saber en el momento en que se produce la contratación todo lo que iba a pasar con anterioridad.

No se dispone ni menciona sobre las características concretas del producto que se adquiere; naturaleza, riesgos y demás circunstancias, es más s hace constar que el perfil del producto es 'conservador' y que eran productos indicados para inversiones que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto. No creemos que esa descripción corresponda a la realidad, precisamente, visto lo visto con el paso del tiempo.

Finalmente, en ningún momento consta justificado que Catalunya Caixa evaluase la efectiva y real conveniencia del producto para sus clientes

QUINTO.- intereses y costas.

1.- En cuanto a los intereses legales que la sentencia condena a pagar en los términos antes indicados, su procedencia es indiscutible, pues los mismos son mera consecuencia del artículo 1303 CC .

2.- En cuanto a las costas de la primera instancia, el criterio de esta Audiencia alcanza una rara unanimidad desde hace años en esta materia, por lo que las costas del recurso no pueden desviarse de la regla general del vencimiento que consagran los artículos 394 y 398 Lec .

3.- Las costas de este recurso por lo mismo, se han de imponer a la parte recurrente.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación deCATALUNYA BANC SAfrente a la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 919/14 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Barcelona, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia, con imposición al apelante de las costas de este recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.