Sentencia CIVIL Nº 250/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 749/2015 de 24 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

Sección Decimosexta.

Rollo 749/2015-C

Juicio ordinario 523/2014

Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona

S E N T E N C I A nº 250/2017

Ilmos. Sres.

Dña. INMACULADA ZAPATA CAMACHO

Dña. MARTA RALLO AYEZCUREN

D. JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona a 24 de mayo de 2017.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los autos de juicio ordinario número 523/2014, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona, a instancia de Dña. Covadonga y D. Rogelio , representados por la procuradora Dña. Araceli García Gómez y defendidos por la abogada Dña. Diana Martínez López, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el procurador D. Ignacio de Anzizu Pigem y defendida por el abogado D. Ignasi Fernández de Senespleda, los cuales penden ante esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada, contra la sentencia dictada por la juez del indicado Juzgado en fecha 7 de mayo de 2015 .

Antecedentes

Primero: La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Covadonga y D. Rogelio contra Catalunya Banc SA., debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de compra de obligaciones subordinadas siguientes:

Las órdenes de suscripción de obligaciones de deuda subordinada de fechas 5-12-2003, 11-01-2005 y 2-04-2007 por importe de 66.000 EUR, 6.000 EUR y 9.000 EUR suscritas por Dª Covadonga .

Las órdenes de suscripción de obligaciones de deuda subordinada de fechas 3-11-2003 y 20-01-2005 por importe de 40.500 EUR y 24.000 EUR suscritas por D. Rogelio .

La orden de suscripción de obligaciones de deuda subordinada de fecha 22-10-1993 por importe de 60.101 EUR suscritas por Dª. Covadonga y D. Rogelio .

Y los contratos suscritos con posterioridad (canje de títulos a acciones y posterior venta al FGD) y, en consecuencia, se condena a CATALUNYA BANC, SA a devolver la diferencia que arroja el saldo resultante -al que se le aplicará, exclusivamente, los intereses del art. 576 de la L.E.C .:

La devolución por el actor del valor de la venta de las acciones, con los correspondientes intereses legales devengados desde la fecha de su entrega hasta su liquidación, y los intereses percibidos por los actores durante la vigencia de los contratos con más sus intereses legales desde su percepción hasta su liquidación, compensada con la obligación de la entidad demandada de restituir el precio de los contratos resultantes, esto es, el nominal de los contratos, con sus intereses legales desde la formalización de las compraventas hasta su liquidación o consignación.

Y con imposición de las costas a la demandada'.

Segundo: Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante escrito motivado, del que se dio traslado a la parte contraria, que se opuso, elevándose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia Provincial, para la resolución del recurso planteado. Se señaló para votación y fallo el día 27 de abril del corriente.

Tercero: En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el magistrado señor JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO.

Fundamentos

Primero: El proceso se refiere a la adquisición por los demandantes de obligaciones de deuda subordinada emitidas por Caixa d'Estalvis de Catalunya, antecesora de la hoy demandada, Catalunya Banc, S.A.

D. Rogelio y Dña. Covadonga adquirieron títulos de dicha clase en las fechas y por los importes que constan en el fallo de la sentencia apelada, trascrito en los antecedentes.

El total adquirido entre ambos demandantes fue de 205.601 euros. En virtud de resolución de Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria los títulos fueron convertidos en acciones de la demandada. Después, los demandantes vendieron las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos en 27 de junio de 2013, en virtud de oferta de compra de dicho fondo. El precio de la venta fue de 145.136,59 euros en total. En consecuencia la pérdida de capital sufrida por ambos demandantes fue de 60.464,41 euros.

Entendiendo que no fueron informados debidamente sobre la naturaleza y riesgos de los títulos, los señores Rogelio y Covadonga entablaron demanda de juicio ordinario en solicitud de anulación de las órdenes de suscripción de las obligaciones.

El Juzgado estimó la demanda en los términos expuestos.

Segundo: 1. La apelante niega la falta de información en que se fundan la demanda y la sentencia recurrida.

2. La emisión y venta de participaciones preferentes estaban sujetas a la Ley del Mercado de Valores y normas de desarrollo, entre ellas el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios. No es de aplicación la normativa de la llamada Directiva MiFID de la Unión Europea, aplicable solo tras la reforma de diciembre de 2007.

Las entidades financieras estaban y están obligadas a informar de las características de los contratos que conciertan con los particulares o de los que se conciertan con su intervención activa. Se trata de una obligación impuesta, para la época de las adquisiciones a que se refiere el proceso, por el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores y por el código de conducta anexo al Real Decreto mencionado, cuyo artículo 5 exigía que la información facilitada fuese clara y entregada a tiempo, haciendo especial hincapié en los riesgos que cada operación comportase.

3. La obligación de informar existía tanto si se prestaba asesoramiento financiero propiamente dicho como si se trataba simplemente de ejecución de órdenes de inversión.

El artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores , siempre en la redacción anterior a la reforma de diciembre de 2007, determinaba que las entidades debían actuar como determinaba el precepto (o sea con diligencia y transparencia en interés de sus clientes)'tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores'. El código de conducta que aprobó el Real Decreto 629/1993 debía aplicarse, conforme a lo dispuesto en el artículo 78 de la ley, por cuantas entidades realizasen actividades relacionadas con los mercados de valores, o sea tanto si había como si no había contrato de asesoramiento financiero.

4. La carga de probar qué información se facilitó es de la entidad financiera. No probándose qué información se facilitó, el litigio debe resolverse como si no se hubiese facilitado la información, pues la carga de la prueba consiste en eso precisamente.

Tercero: 1. Alega el recurso que la falta de información no determina necesariamente el error.

2. Si la ley y los reglamentos que la desarrollaron establecieron la obligación de que se diese información, con antelación suficiente, fue porque lo consideraron imprescindible para que el consentimiento se prestase adecuadamente, o sea con conocimiento de causa. Por ello, si la información no se prestó, o no se prestó en ese tiempo y en esa forma, la única consecuencia que de esas omisiones se derivará será la presunción de que hubo error. En efecto no es automática la declaración del error a partir de una información omitida o dada en forma distinta de la que exigían la ley y el reglamento. Lo que sí es automático es que se presuma el error. A partir de ahí puede haber circunstancias que enerven esa presunción. Pero si no las hay, la presunción surtirá todos sus efectos. Presunción que será no solo de existencia del error sino, también, del carácter excusable del mismo.

Ese es el criterio que ha mantenido el Tribunal Supremo en relación con productos financieros de distinto tipo, en sus sentencias de 20 de enero y 7 y 8 de julio de 2014 , 12 de enero , 26 de febrero y 16 de septiembre de 2015 , 25 de febrero y 30 de septiembre de 2016 y 22 de marzo de 2017 .

3. Se sostiene en el recurso que los demandantes habían invertido en otros productos financieros, lo que les había hecho conocedores de productos similares a las obligaciones a que se refiere el proceso.

De los documentos aportados por la demandada se desprende que los actores tuvieron determinados valores, como obligaciones de ciertas empresas. No hay conocimiento de la naturaleza de dichos títulos que permita pensar que, habiendo adquirido valores de esa clase, los demandantes pasaron también a contar con información suficiente sobre las características de las obligaciones subordinadas, con antelación a la suscripción.

4. La remisión de extractos de liquidaciones de intereses no pudo suplir la falta de información inicial, porque ni contenía información sobre las características de la deuda subordinada ni se trató de información facilitada con antelación.

5. Por último, en cuanto a la prueba de la información facilitada hay que decir que solo se ha acreditado la entrega de un documento informativo, que es el documento 11 de la demanda. Se trata de un folleto sobre la primera emisión de obligaciones, de la que los demandantes compraron conjuntamente (fue la única adquisición que hicieron de forma conjunta), en octubre de 1993, la cantidad de 10 millones de pesetas. El documento contiene información relevante, como que las obligaciones no contaban con más garantía que la de la propia caja de ahorros que emitió los títulos y que eran de carácter perpetuo. Pero el documento no consta que se entregase con antelación, como era obligado. Por otra parte en cuanto a la obtención de liquidez no se informaba de forma clara en el apartado 'liquiditat' del riesgo que podía representar que, en un momento dado, no hubiera personas interesadas en comprar las obligaciones.

Por lo que se refiere a la prueba testifical, los dos testigos que declararon no pudieron decir si habían intervenido en alguna de las ventas a los demandantes. El señor Fabio , que ya no era empleado de la demandada, manifestó que el producto se vendía como a especie de plazo fijo, sin información de que hubiera ningún riesgo especial. El señor Coletes explicó que el concepto de riesgo no se mencionaba, porque la caja era solvente y no se contemplaba que hubiese riesgo. Puede entenderse que el riesgo de crisis de la caja de ahorros se presentase como remoto, pero lo cierto es que existía y que no se explicaba, según el testigo.

6. Por consiguiente no se ha probado que se facilitase información suficiente sobre las características de los títulos ni hay ninguna circunstancia que permita prescindir de la presunción de error a que se ha hecho referencia.

Cuarto: Es irrelevante que los demandantes no manifestasen su disconformidad con la resolución del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria en virtud de la cual las obligaciones pasaron a convertirse en acciones.

Es irrelevante en primer lugar porque sería desproporcionado que inversores modestos deban embarcarse en litigios frente a la administración para combatir la resolución. De hecho les situaría en práctica indefensión porque nadie inicia un litigio semejante en las condiciones en que se encuentran la mayoría de los inversores en esta clase de títulos.

En segundo lugar, no es incompatible pedir que se declare la nulidad de los mandatos de compra y no recurrir la resolución administrativa. Esta afectará a la posibilidad de devolver las obligaciones a la entidad demandada. Pero es que esas obligaciones pasaron a convertirse en dinero (en el precio de la venta al Fondo de Garantía de Depósitos), que precisamente la entidad demandada no deberá devolver a los demandantes.

Por último no hay ningún motivo para suponer que la resolución administrativa fuese contraria a derecho, de modo que hubiese base para impugnarla.

Quinto: 1. La venta de las acciones de Catalunya Banc efectuada por los demandantes al Fondo de Garantía de Depósitos no comporta confirmación alguna de los negocios jurídicos de inversión que realizaron en su día.

El artículo 1311 del Código Civil se refiere a la realización, con conocimiento de las circunstancias que habrían podido provocar la nulidad, de actos que necesariamente impliquen la voluntad de renunciar a la pretensión de anulación.

Pero en este caso la venta de las acciones no significó que los demandantes quisiesen seguir adelante con la inversión una vez enterados de su auténtica naturaleza. De lo que se trató fue de realizar la venta como único medio para recuperar una parte de la inversión. Eso es muy distinto de continuar con una relación jurídica pese a conocer sus características. No puede por ello admitirse que hubiese confirmación por esa venta de las acciones.

Tampoco puede decirse que se tratase de un acto plenamente voluntario. El contrato es un acto fundado en la libertad. Por tanto la confirmación también ha de serlo, lo que no puede predicarse de la venta cuando esa era la única forma de recuperar una parte del capital invertido.

Por último tampoco la venta implicaba 'necesariamente', como exige el artículo 1311, una renuncia al derecho a reclamar la anulación. No es incompatible una cosa con la otra. Era perfectamente factible vender las acciones, como medio de recuperar parte del capital y, al tiempo, reclamar la anulación para obtener un resarcimiento completo. Ambas cosas, repetimos, no son en absoluto incompatibles.

2. Tampoco la percepción de rendimientos constituyó confirmación, sino ejecución y cumplimiento del objeto de la inversión. Podría discutirse la existencia de confirmación si la demandante hubiera tenido conocimiento de la naturaleza de las títulos que adquirió y, no obstante, se hubiera mantenido en la inversión en un momento en que hubiese tenido completa posibilidad de deshacerla sin pérdida del capital. Pero la simple percepción de los rendimientos no constituye acto confirmatorio alguno que impida ejercitar la pretensión de anulación.

3. Se refiere el recurso a que los demandantes vendieron voluntariamente lo que recibieron en el marco de la inversión realizada, como consecuencia de lo cual no podrán devolverlo, pese a que esa es una de las consecuencias de la anulación de negocios jurídicos, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil .

Sin embargo la acción de nulidad se extingue cuando la cosa objeto del contrato se perdió por dolo o culpa de quien pretenda ejercitar dicha acción, siendo así que en este caso no se trató de ninguna de esas circunstancias. No hubo ni dolo ni culpa en la venta de las acciones. Fue algo intencionadamente hecho, cierto. Pero como única vía para obtener una parte del capital invertido, porque, en caso de no vender las acciones, los demandantes no sabían en aquel momento si iban a poder recuperar lo que recuperaron con la venta, ni cuándo.

Por otra parte, tampoco tendrá que devolver la demandada la parte de capital que los actores recuperaron con la venta de las acciones.

4. Por parecidas razones no puede hablarse de actos propios de los actores contrarios a su actuación en el proceso.

Sexto: El recurso se refiere también a la imposición del pago del interés legal sobre el capital invertido, desde la fecha de las inversiones. Se pretende que los intereses a que se refiere el artículo 1303 del Código Civil no son los legales.

Para los supuestos de nulidad, el precepto citado determina que han de restituirse las cosas con sus frutos y el precio con sus intereses.

No dice la ley qué tipo de interés ha de aplicarse. La jurisprudencia tampoco se ha pronunciado, o no lo ha hecho con claridad. Sí ha declarado que la razón de pagar el interés es la restitución integral de las prestaciones y la evitación del enriquecimiento injusto.

Esta sala viene manteniendo el criterio de aplicar el interés legal, porque es el que debe aplicarse generalmente a falta de toda otra indicación en la legislación aplicable. El Tribunal Supremo los aplicó en un caso de anulación aunque sin razonar al respecto, en su sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 .

Por otra parte no se ha aportado prueba sobre los intereses que deberían aplicarse en defecto del interés legal. De hecho no hay una posición formal de la parte apelante sobre los intereses a aplicar.

Por ello no se estimará tampoco el recurso en este punto.

Séptimo: Se pide por último en el recurso que se exonere a la demandada de las costas del proceso, con fundamento en las distintas interpretaciones que se han producido respecto al plazo de caducidad.

No se considera que dicha cuestión presentase serias dudas de derecho, como se exige para exonerar de la imposición de las costas. Es verdad que hay resoluciones de tribunales que apoyan la postura de la demandada, aunque ello ocurre en muchos ámbitos. Pero también lo es que el espíritu y finalidad del artículo 1301 es el que es: el plazo de caducidad comienza a correr porque el interesado conoce ya perfectamente la naturaleza y circunstancias del negocio jurídico cuya validez se cuestiona.

Por la misma razón no se excluirá a la apelante de la condena en costas de la apelación.

Octavo: 1. El Juzgado extendió la declaración de nulidad a los 'contratos suscritos con posterioridad'a la suscripción de las obligaciones, es decir, al canje de las obligaciones por acciones y a la venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos. Aplicó a dicho efecto la doctrina de la propagación de los efectos de la nulidad de un contrato de inversión sobre el contrato realizado posteriormente para enjugar las pérdidas del primero.

2. Las sentencias del Tribunal Supremo 834/2009, de 22 de diciembre , y 375/2010, de 17 de octubre , se refieren al caso de realización de ciertas 'inversiones a plazo atípicas', ofrecidas por una entidad financiera. Como tales inversiones arrojaron determinadas pérdidas, la entidad ofreció a los afectados la celebración de otros negocios jurídicos posteriores, como la compra de acciones. Se declaró la nulidad de los contratos de inversión iniciales y, como consecuencia de ello, de los posteriores negocios jurídicos ofrecidos y aceptados para paliar los efectos negativos de las primeras inversiones.

3. En el presente caso hay que distinguir. Por una parte la conversión de las obligaciones en acciones no derivó de un negocio jurídico celebrado entre los demandantes y la caja de ahorros o su sucesora, sino de una resolución administrativa dictada en el marco de la reordenación de cierta parte del sector financiero. Se trata de una diferencia muy sustancial con los casos contemplados por la jurisprudencia, en los que esos negocios jurídicos anulados por propagación no eran resoluciones administrativas, ni derivaban de resoluciones de dicha clase. La anulación del canje en casos como éste sin duda entrañaría dejar sin efecto, en parte, una resolución administrativa, lo que no resulta posible en el proceso civil, como es obvio. Los órganos de la jurisdicción civil carecen de competencia para semejantes decisiones. Esta diferencia sustancial con los casos contemplados por la jurisprudencia y esta carencia de competencia, que debe apreciarse de oficio, han de conducir a revocar este pronunciamiento, aunque no haya sido materia del recurso de apelación. Se insiste en que hay falta de jurisdicción, a nuestro juicio bastante clara, para emitir semejante pronunciamiento.

4. La anulación de la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos tampoco puede mantenerse, en este caso por la elemental razón de que dicho fondo no es parte en el proceso, de manera que el pronunciamiento del Juzgado ha comportado que se deje sin efecto un contrato sin contar con uno de los contratantes. El litisconsorcio pasivo necesario es apreciable de oficio, como ha declarado repetidamente por el Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencias de 23 y 30 de noviembre de 2012 y 3 de julio de 2015 .

5. La decisión de dejar sin efecto estos pronunciamientos no entraña estimación parcial del recurso, que no se refiere a la cuestión, ni debe conducir a que se prescinda de la imposición de las costas a la parte apelante. Tampoco ha de modificarse lo relativo a las medidas derivadas de la nulidad. La sentencia del Juzgado impone la devolución por los actores del valor de la venta de las acciones, con sus intereses desde la fecha de la entrega. Pero eso lo único que significa, desde el punto de vista real, es que la parte demandada habrá de devolver solo la diferencia entre el capital invertido y lo recuperado mediante la venta de las acciones. La obligación de devolver impuesta a los actores queda sin efecto por compensación automática con lo que ha de pagar la entidad financiera, que es más. La automaticidad de la compensación se establece en el artículo 1202 del Código Civil y por eso mismo, de hecho, ese precio de las acciones a devolver por los demandantes no devengaría interés alguno.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A., contra la sentencia de fecha 7 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona en el proceso mencionado en el encabezamiento, confirmamos dicha sentencia, salvo en lo que se refiere al particular del fallo 'Y los contratos suscritos con posterioridad (canje de títulos a acciones y posterior venta FDG)', el cual se deja sin efecto. Se imponen a la apelante las costas del recurso y la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional (si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certifica¬ción al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.