Sentencia CIVIL Nº 250/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 1157/2015 de 06 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA
ROLLO núm. 1157/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 BARCELONA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 10/2014
S E N T E N C I A núm. 250/17
Ilmos. Sres.:
Dª Mireia Borguñó Ventura
Dª María Sanahuja Buenaventura
Dª Marta Elena Fernández de Frutos
En la ciudad de Barcelona, a seis de abril de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario, número 10/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4
Barcelona, a instancia de Esteban , Piedad Y Almudena quien se encontraba debidamente representado/
a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CATALUNYA BANC SA,
quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de
Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por
la representación de CATALUNYA BANC SA contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 7 de mayo
de 2015 , por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda postulada por postulación procesal de DOÑA Piedad , DON Esteban , DOÑA Almudena Y condeno a CATALUNYA BANC SA al pago del importe de 10.761,70 euros con los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial y costas. '

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CATALUNYA BANC SA y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado cinco de abril de dos mil diecisiete.



CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mireia Borguñó Ventura.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de CATALUNYA BANC S.A. interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 7 de mayo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 10/2014. El referido procedimiento se inició en virtud de demanda interpuesta contra la recurrente por D. Esteban , Dª Piedad y Dª Almudena en la que se ejercita acción de resolución contractual por incumplimiento de la demandada del deber de informar en la compra de obligaciones subordinadas, reclamando en concepto de indemnización de daños y perjuicios la diferencia entre el capital invertido y la suma recuperada, que se fija en 10.761,70 €, más los intereses legales. La demandada se opuso a la demanda alegando que en modo alguno incumplió sus obligaciones contractuales pues proporcionó a la parte actora la información suficiente y adecuada en relación a los productos adquiridos, que no asumió la función de asesoría financiera, que los daños y perjuicios sufridos obedecieron a la crisis económica de la época; que tras el canje obligatorio establecido por el Frob la parte actora vendió voluntariamente las acciones al FGD, sin que por ello exista nexo causal con los perjuicios reclamados; y subsidiariamente que en todo caso deberán descontarse los beneficios percibidos.

La resolución de primera instancia estima la acción de incumplimiento contractual al entender que existió un incumplimiento del deber de información y transparencia exigible a la entidad bancaria, y al amparo del art. 1101 CC condena a la recurrente a pagar la cantidad reclamada con los intereses desde la fecha de interposición de la demanda y al pago de las costas procesales.

Frente a dicha resolución se alza CATALUNYA BANC S.A. que recurre en apelación alegando como motivos de su recurso: que no ha incumplido su obligación contractual en la venta del producto financiero en la que actuó como mera gestora, proporcionando la información necesaria cuya prueba corresponde a la contraparte; la aplicación de la doctrina de los actos propios y la consumación del contrato por el posterior canje y venta de las acciones; la inexistencia de nexo causal entre la actuación de Catalunya Banc y el daño; que de la indemnización reclamada deben descontarse los beneficios obtenidos por la parte actora; y la condena en costas. La parte contraria se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución dictada en la instancia.



SEGUNDO.- Son hechos que no se discuten que los actores eran clientes habituales de Caixa Catalunya; que carecen de especiales conocimientos financieros, teniendo así la condición de clientes minoristas; que en el año 2010 suscribieron una orden para la adquisición de obligaciones subordinadas por un nominal de 48.000 €. Posteriormente, y por disposición legal, en el mes de julio de 2013 se produjo el canje de las participaciones preferentes por acciones de la entidad emisora, las cuales vendieron después al FGD con una quita o pérdida de 10.761,70 €.

En primer lugar, cabe destacar que en cuanto a la naturaleza y características de los productos financieros adquiridos por la parte actora han sido expuestas por el Juez de instancia, por lo que resulta innecesaria su reproducción, remitiéndonos a tales efectos a lo declarado en la sentencia de instancia. Baste recordar que, como se desprende de la STS del 25 de febrero de 2016 (ROJ: STS 610/2016 ), las obligaciones subordinadas son instrumentos financieros complejos cuya comercialización exige el cumplimiento de la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo.

Tanto antes como después de la modificación de la LMV en el año 2007 y la introducción en la legislación española de la Directiva MIFID, las entidades de crédito que prestan servicios de inversión debían y deben informar al cliente, especialmente al cliente minorista y con más énfasis cuando se trata de productos complejos y de riesgo, de todas las particularidades de la inversión y de sus riesgos, para que el cliente, con perfecto conocimiento, pueda manifestar su consentimiento, pues solo desde la perfecta información se habrá podido logra la eficaz formación del consentimiento eficaz e irrevocable. Y ello con independencia de la relación contractual que medie entre las partes, ya sea de mera intermediaria/comisionista, ya de vendedora directa de sus propios productos, ya de asesoramiento financiero personalizado.

La STS de 7 de julio de 2015, nº 376/2015 especifica, interpretando la normativa legal y con cita de la Sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , el contenido de dicho deber de información: 'Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

Tales deberes de información integran el programa prestacional o régimen jurídico del contrato, y la carga de acreditar que se ha cumplido con las obligaciones legales de información le corresponde a la entidad financiera (por todas STS Pleno nº 244/13 de 18 de abril y STS nº 633/2015 de 13 de noviembre ).



TERCERO.- En el supuesto que se examina, de la documentación aportada por las partes y de la testifical practicada en el juicio, llegamos a la misma conclusión que el Juez a quo, pues es evidente que la información facilitada a los actores fue totalmente insuficiente y errónea. En primer lugar, la actuación de Caixa Catalunya no puede considerarse como el cumplimiento de un mandato, como pretende la recurrente, sino como un servicio de inversión consistente en asesoramiento prestado por una entidad financiera a sus clientes, puesto que no se trató de una difusión indiferenciada de productos o servicios financieros o de inversión dirigida al público en general, sino de una promoción que Caixa Catalunya propuso concretamente a la parte actora quien era cliente habitual de la oficina bancaria y con la que mediaba una absoluta relación de confianza. En este sentido la STS del 30 de septiembre de 2016 (ROJ: STS 4282/2016 ), con cita de otras, declara que: '...para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que la inversión se incluyera en un contrato de gestión de carteras. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea esta la que ofrezca el producto al cliente, recomendándole su adquisición'.

En segundo lugar, los actores tenían un perfil conservador en cuanto a sus ahorros y no tenían especiales conocimientos financieros. La recurrente no ha probado que les informara adecuadamente de los riesgos de los referidos productos financieros, sino sólo de que tenían una buena rentabilidad y de que era un producto conservador. Así resulta de la prueba practicada, especialmente de la testifical del Sr.

Roman , empleado de la demandada, quien en el acto del juicio ha declarado que la comercialización de las obligaciones subordinadas se explicaba a los clientes que eran productos destinados al ahorro, y que no se informaba de los riesgos por cuanto entendían que eran un producto seguro. Y, por otra parte, de la prueba documental consistente en la orden de suscripción en la que, si bien se indica que es un producto agresivo, y se dice que 'es un producto indicado para inversores que buscan la rentabilidad de la renta variable con un horizonte superior a 3 años y estén dispuestos a asumir disminuciones a corto plazo de la inversión y mayores volatilidades', lo cierto es que junto a ello solo se hace constar la fecha, el importe, el interés y el vencimiento, sin hacer referencia alguna a las características y riesgos del producto con el alcance antes expuesto y exigido legalmente. A este respecto habrá que recordar nuevamente que, como declara la STS 8 julio 2014 , con cita de la STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013 , 'la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco y no de mera disponibilidad, que chocaría con el carácter imperativo y tuitivo de la normativa aplicable'.



CUARTO.- Ante tales premisas, hay que destacar que para que prospere la acción de responsabilidad contractual ejercitada en la demanda al amparo del art. 1101 del Código Civil , se requiere la acreditación del incumplimiento de alguna obligación por parte de uno de los contratantes, ya se haya producido por dolo, negligencia o morosidad, la existencia de unos daños, y un nexo causal entre esta actuación y el daño ocasionado. En supuestos como el presente, la jurisprudencia es unánime y reiterada en considerar que el incumplimiento grave de la obligación de informar que la normativa impone a las entidades financieras, puede constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por el cliente que consistan en la pérdida de valor de los productos de inversión adquiridos. Como declara la STS de 30 de septiembre de 2016 (ROJ: STS 4282/2016 ):'......deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto, tanto por la información omitida como porque la información facilitada inducía a pensar en la existencia de garantías de devolución del capital, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento......de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'. En el mismo sentido las STS 244/2013, de 18 de abril , 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio y 398/2015, de 10 de julio ).

Aplicando esta doctrina al presente caso resulta que en el marco de la relación de asesoramiento que existió entre la parte actora y la demandada que concluyó con la compra de deuda subordinada, el incumplimiento por la recurrente de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto, tanto por la información omitida como porque la información facilitada inducía a pensar en la existencia de garantías de devolución del capital, podemos atribuirle la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues tal incumplimiento de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores, propició que la parte actora asumiera el riesgo que conllevó la pérdida parcial de la inversión, confirmando así la sentencia de instancia en este extremo.



QUINTO.- La recurrente alega en relación al nexo causal que la verdadera causa de los daños reclamados fue la crisis económica de la cual fue también una víctima más, en tanto que la única manera de dar viabilidad y continuidad a su actividad para no lesionar los derechos de sus clientes ha sido su forzosa recapitalización por parte del Estado español. Añade la recurrente que la crisis económica no era un hecho previsible y que la entidad financiera no podía informar en el año de suscripción de aquello que le era absolutamente desconocido e imprevisible. Tal argumento no puede admitirse, pues como ya hemos dicho en otras ocasiones, la grave crisis que sufrió el sector financiero y que requirió de la intervención de la Unión Europea, fue consecuencia de la gestión llevada a cabo por las entidades financieras y no por circunstancias político-económicas de naturaleza imprevisible o por catástrofes inevitables, y que la depreciación constatada en julio de 2013 de las inversiones llevadas a cabo por la parte actora fue una consecuencia natural de la acuciante situación de la entidad emisora del producto financiero depreciado, no de las decisiones de apoyo financiero acordadas por terceros .

Aduce también que el canje de los productos financieros por acciones de la entidad emisora y su posterior venta al FGD la venta, debe considerarse como una confirmación de los contratos en aplicación de la doctrina de los actos propios. El argumento podría ser atendido si la parte actora hubiera procedido a la venta de las obligaciones subordinadas en condiciones y circunstancias normales, pero es obvio que no fue así. Es un hecho notorio que dicho canje vino impuesto normativamente a la demandada, y en cuanto a la venta posterior de la acciones objeto de canje vino impuesta por las circunstancias, ya que la alternativa a la venta era la pérdida total de la inversión. La reciente STS de 6 de octubre de 2016 (ROJ: STS 4286/2016 ) declara que: '...como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria...'. En consecuencia, deben ser desestimados también estos motivos del recurso.



SEXTO.- En cuanto al importe de la indemnización, la sentencia de instancia acoge la petición de la parte actora y condena a la demandada a pagar la diferencia entre el capital invertido y la suma recuperada con la venta de las acciones. La recurrente pretende en su recurso que de dicha cantidad se descuenten los beneficios percibidos por la parte actora durante la vigencia del contrato, pues en caso contrario se produciría a favor de aquella un enriquecimiento injusto.

La Sala ya se ha pronunciado en otras ocasiones en relación a este extremo entendiendo que no se debe descontar el importe de los intereses percibidos por la parte demandante. Y ello, como se expone en el Rollo de apelación nº 585/2015 (Ponente Sra. Ana Ninot), por las razones siguientes: '1)-Hay que tener en cuenta que no se ha instando la nulidad del contrato ni su resolución, que comportaría la íntegra restitución de la cosa objeto del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses conforme al art. 1.303 CC . El contrato ha desplegado válidamente sus efectos, entre los que se encuentra la percepción de los rendimientos en justa contrapartida por la plena disposición del capital que ha tenido la entidad financiera demandada durante la vigencia del contrato, obteniendo también con ello los correspondientes beneficios.

2)-Los daños y perjuicios deben incluir tanto el daño emergente como el lucro cesante, ya que el art.

1106 CC establece que 'la indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor ...', lucro cesante que bien puede concretarse en los intereses recibidos pues es indudable que tenemos el dinero en el banco no sólo para su custodia sino también con una finalidad de inversión o rentabilidad. De hecho, como vemos en la práctica, la mayoría de los clientes suscribieron participaciones preferentes o deuda subordinada porque la entidad financiera les ofrecía una mayor rentabilidad que en otros productos, aunque sin informarles de los riesgos que con su contratación asumían.

3)-La adopción de esta solución no supone ningún enriquecimiento injusto para el cliente porque, como pone de manifiesto la SAP Barcelona de 26 de marzo de 2015 '1º)- La situación que califica Catalunya Banc SA como enriquecimiento injusto tiene su explicación (por tanto, su causa) en la relación contractual que mantuvieron las partes y en virtud de la que, como contrapartida a la entrega del capital invertido, se obligó CX a abonar determinadas retribuciones a la actora, circunstancia que por sí sola excluye aquella calificación......

2º)- Siendo cierto que percibió la actora los antedichos 3.025'99 euros, no lo es menos que tales rendimientos constituyen los frutos del capital invertido. Por tanto, tampoco desde un punto de vista estrictamente económico cabe sostener que la denunciada retención carezca de causa pues obedece a la lógica retribución por la entrega del capital del que CX pudo disponer obteniendo, a su vez, los correspondientes rendimientos'.

4)-Por el contrario, la solución contraria, esto es, la deducción de los rendimientos, provocaría un empobrecimiento injustificado para el cliente que, como ya señalábamos anteriormente, de no haber sido inducido a contratar las participaciones preferentes o las obligaciones de deuda subordinada, habría podido rentabilizar su dinero'.

La recurrente cita la STS de 30 de diciembre de 2014 como fundamento de su oposición, en la que se declara que, en los supuestos en que se ejercita una acción de indemnización de daños y perjuicios, el daño causado viene determinado por el valor de la inversión menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. Sin embargo, la cuestión que se resuelve en dicha sentencia es si, declarado el incumplimiento contractual por parte del banco, procede la condena de indemnización de los perjuicios sufridos por los demandantes, que la sentencia de apelación niega porque 'no se da la necesaria y exigible relación de causalidad entre el incumplimiento contractual que ha sido declarado y el concreto daño por el que se demanda'. No es por tanto objeto del recurso de casación el examen concreto de la cuantificación de la indemnización.

Entendemos que Caixa Catalunya tuvo la absoluta disponibilidad sobre el capital invertido por la parte actora durante todo el tiempo que el contrato estuvo vigente, teniendo por ello la oportunidad de negocio de obtener unos rendimientos superiores a los que se obligó a retribuir al inversor, y la devolución por este de las cantidades percibidas fruto de su inversión beneficiaría a Caixa Catalunya, por lo que no procede descontarlos de la cantidad fijada como indemnización.

SÉPTIMO.- Por último se recurre la condena al pago de las costas procesales de la instancia, aduciendo la existencia de resoluciones contradictorias entre las Audiencias Provinciales en relación a la cuantificación de la indemnización de daños y perjuicios. Tampoco puede atenderse a dicha oposición por cuanto no se aprecian dudas de derecho justificativas de una exoneración del pago de las costas al litigante vencido, dada la clara vulneración por la recurrente de sus obligaciones legales en la comercialización de las obligaciones de deuda subordinada.

Todo lo expuesto conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución apelada.

OCTAVO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas procesales al recurrente en virtud del art. 398 LEC .

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC S.A. contra la sentencia dictada el 7 de mayo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 10/2014, que se confirma, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la apelante.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. D