Sentencia CIVIL Nº 250/2017, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 61/2017 de 13 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGOSENTENCIA: 00250/2017

N10250

PLAZA AVILÉS S/N

Tfno.: 982294855 Fax: 982294834

FF

N.I.G.27031 41 1 2014 0000505

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000061 /2017

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de MONFORTE DE LEMOS

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000233 /2014

Recurrente: Faustino

Procurador: MARIA CAO PEREZ

Abogado: XOAQUIN ANTON MARTINEZ FERNANDEZ

Recurrido: Ismael

Procurador: FANNY JOSEFINA CRESPO VAZQUEZ

Abogado: ALFONSO RODRIGUEZ GONZALEZ

SENTENCIA 250/2017

Ilmos. Sres.:

D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO

D.ª MARÍA ZULEMA GENTO CASTRO

D.ª MARÍA INMACULADA GARCÍA MAZAS

En LUGO, a trece de julio de dos mil diecisiete

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos dePROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000233/2014, procedentes delXDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de MONFORTE DE LEMOS, a los que ha correspondido elRollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000061 /2017, en los que aparece como parte apelante, Faustino , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA CAO PEREZ, asistido por el Abogado D. XOAQUIN ANTON MARTINEZ FERNANDEZ, y como parte apelada, Ismael , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. FANNY JOSEFINA CRESPO VAZQUEZ, asistido por el Abogado D. ALFONSO RODRIGUEZ GONZALEZ, sobre acción negatoria de servidumbre. Siendo ponente la magistrada suplente Ilma. Sra. D.ª MARÍA INMACULADA GARCÍA MAZAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de MONFORTE DE LEMOS, se dictó sentencia con fecha treinta de noviembre de dos mil diecisiete, en el procedimiento del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la Procuradora Sras. Castro Fernández en nombre y representación de D. Faustino , contra, D. Ismael , absolviendo a éste de la pretensión en su contra ejercitada.== Casa parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.', que ha sido recurrido por la parte Faustino , habiéndose alegado por la contraria oposición al recurso.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día cinco de julio de dos mil diecisiete, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada y

PRIMERO.-En lo que interesa a esta alzada D. Faustino interpone frente a Ismael una acción negatoria de servidumbre de medianería.

La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda y contra dicha decisión judicial presenta recurso de apelación la parte actora.

SEGUNDO.-Alega la parte recurrente como motivos de apelación:

1) Infracción del artículo 316 de la LEC así como de la jurisprudencia vinculante.

2) Infracción del artículo 376 y concordantes de la LEC en relación con los testigos propuestos de contrario y la valoración de sus declaraciones.

3) Error en la valoración de la prueba pericial practicada de conformidad al artículo 348 de la LEC .

4) Infracción por inaplicación o aplicación errónea de los postulados relativos a la calificación de servidumbre de medianería de los artículos 572 y 573 del Código Civil .

TERCERO.-En relación al primero de los motivos alegados entiende el apelante que la sentencia recurrida parte de una consideración que él nunca ha admitido y que no puede considerarse probada: que la propiedad del actor y la del demandado llegaron a constituir en su momento una sola vivienda. A su parecer se trataba de dos casas adosadas, de distinta altura pero que no compartían pared medianera, lo que ha sido reconocido por el propio demandado en el acto de juicio.

Si bien es cierto que D. Ismael dice que la casa del actor estaba adosada a la de ellos, sin embargo no puede sacarse esta declaración de contexto, porque también dice que entre las dos casas había un techo común y que se apoyaban las vigas del techo en la pared, tanto las de la casa del actor como las de la suya (casa que fue derribada en el año 1973-1974), por lo que realmente no parece que le dé al término adosado el significado que pretende el recurrente, máxime si tenemos en cuenta el relato de los hechos de la contestación a la demanda y las testificales de los hermanos D. Luis Angel y D. Severiano . Y es conveniente tratar también aquí el segundo de los motivos de apelación alegados, la infracción del artículo 376 y concordantes de la LEC en relación con los testigos propuestos de contrario y la valoración de sus declaraciones, puesto que es precisamente la declaración de estos dos testigos la que más recelos suscita al recurrente por ser familiares del demandado y tener interés en ayudar a la parte demandada.

Cierto que esos testigos son familiares del demandado, pero también fueron los dueños de las propiedades del actor y del demandado, y las explicaciones relativas a que hace años ambas propiedades constituyeron una sola vivienda, parecen a esta Sala lo suficientemente convincentes, junto con la documentación aportada, como para considerar este hecho acreditado. D. Severiano contó como su abuelo materno y su abuelo paterno eran hermanos y al casarse dividieron la casa, luego sus padres, que eran primos carnales, contrajeron matrimonio y volvieron a unir las casas, que luego fueron nuevamente divididas; también añadió que las casas eran conocidas como ' CASA000 ' y ' CASA001 ' (que sería la que hoy es propiedad del actor), y al conjunto entero se le conocía como ' CASA002 '.

Si acudimos a la documentación presentada vemos como en las adjudicaciones en la partición de la herencia de D. Guillermo , le corresponde a D. Luis Angel , entre otras, la que llaman ' CASA001 ' sita en el pueblo de Salcedo, de una superficie aproximada de unos 32 m2 y que linda por el Sur con casa de Rocío (madre del hoy demandado) 'muro medianero en medio'. En el documento de permuta de 28 de febrero de 1970 podemos leer como D. Luis Angel permuta la llamada ' CASA001 ', de la que es dueño por herencia de sus padres, que linda por el Sur con casa de Rocío 'muro medianero en medio' por unas fincas sitas también en Salcedo propiedad de D. Amanda . A continuación si examinamos el contrato de compraventa de 29 de diciembre de 1995, aportado por la parte demandante, podemos comprobar que el hoy demandante compra a su padre D. Roman una finca urbana ubicada en Salcedo de una superficie aproximada de unos 30 m2 que linda por el Sur y Oeste con CASA002 , propiedad que D. Ismael adquirió por herencia de D. Amanda .

Parece claro que la vivenda adquirida por D. Faustino es la mencionada ' CASA001 ' que junto con la vivienda propiedad de D. Rocío , madre del demandado, originalmente formaban una sola vivienda conocida como ' CASA002 '.

No ha lugar a estimar ninguno de los dos primeros motivos de apelación alegados.

CUARTO.-Alega el recurrente como tercer motivo de apelación la existencia de error en la valoración de la prueba pericial, al no haber sido tenidos en cuenta en la sentencia recurrida los informes aportados por la parte demandante.

En torno a la prueba pericial ha de recordarse que la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado, conforme dispone el art. 348 de la LEC , que es cometido del Tribunal de instancia, que en tal tarea no tiene otro límite que las reglas de la sana crítica entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana, debiendo ser apreciada, no de forma aislada, sino en conjunción con el resto de actividad probatoria practicada en el proceso. Y esto es, a juicio de este Tribunal, lo que viene a realizar el Juzgador de instancia, pues aunque en el segundo informe pericial presentado por el actor se recogen una serie de detalles que, en principio, parecen evidenciar que la pared de litis es privativa de la parte actora, si ponemos estos signos o detalles en relación con el resto de pruebas practicadas, pierden ese valor. Que la mayor parte de esa pared presente su aspecto y configuración original, estando presente esta construcción original en todo el trazo de unión entre dicha pared y las paredes laterales que cierran perimetralmente el inmueble del demandante o que presente en su construcción el mismo espesor, el mismo material y la misma mano de obra que presentan las tres restantes paredes de la casa, incluso en su unión con las dos paredes laterales de la vivienda del actor, pueden encontrar su explicación en el hecho de que originalmente existía una sola vivienda, posteriormente dividida precisamente por dicha pared, por lo que el hecho de que los materiales o el espesor sean los mismos no sería extraño; que en la pared carga únicamente el piso y el tejado de la casa del demandante, pero no existe ninguna carga ni apoyo procedente de la propiedad del demandado, no es del todo exacto porque en ella se apoya el cierre de la propiedad de D. Ismael ; y la ausencia de vestigios de la antigua casa de Rocío , demolida en torno al año 1973 o 1974, tampoco resulta tan sorprendente desde el momento en que la pared fue reconstruida. Razones todas ellas que llevan al Juzgador de instancia a considerar, y a esta Sala a ratificar, que la pared no puede considerarse privativa del inmueble del actor.

QUINTO.-Alega, en último lugar la parte recurrente, infracción por inaplicación o aplicación errónea de los postulados relativos a la calificación de servidumbre de medianería de los artículos 572 y 573 del Código Civil . Afirma el apelante que si bien inicialmente y por aplicación aislada del artículo 572 del Código Civil nos encontramos con que el muro litigioso pudiera calificarse como medianero, lo cierto es que existen signos exteriores negativos de tal presunción. El demandado, tras la demolición, procedió a la construcción de un nuevo edificio separado de la propiedad del actor, quedando en pie el muro litigioso sin que muestre signo alguno de medianería, resultando de aplicación lo dispuesto en el artículo 573.4 del Código Civil .

Sin embargo ni nos hallamos ante un signo contrario a la medianería recogido en el párrafo 4º del citado artículo ('Cuando sufra las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas, y no de la contigua') ni existe infracción de la doctrina aplicable en estos casos, al no haber estimado como probado que el actor había renunciado de modo expreso, o subsidiariamente de modo tácito, a la medianería al construir un nuevo edificio separado del actor y sin emplear dicha pared durante todos estos años. Como acertadamente recoge la sentencia recurrida, no existe una renuncia expresa, de existir sería una renuncia tácita, lo que también descarta, pues el hecho que el demandado en su interrogatorio haya admitido que su casa fue demolida aproximadamente en el año 1974 y que desde entonces hasta que colocó la pérgola o porche metálico la zona quedó expedita, no implica una renuncia tácita a la medianería, dado que la renuncia tácita deberá basarse en actos claros, inequívocos, concluyentes y determinantes, sin que quepa deducirla de conductas de dudoso significado, y si bien inicialmente pudiera parecer que renuncia a la comunidad de medianería, al haber edificado una nueva vivienda separada de la pared medianera, el hecho de que sobre dicha pared esté apoyado el cierre de la propiedad del demandado, lo que podemos apreciar en las fotografías nº 1, 5 y 6 del informe pericial aportado con la contestación a la demanda, y que en ningún momento parezca haberse solicitado su retirada, se revela como un hecho de que tal renuncia no ha tenido lugar.

SEXTO.-En cuanto a las costas, al desestimarse el recurso de apelación procede le sean impuestas a los recurrentes las causadas en esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC .

Fallo

Se desestima el recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Monforte de Lemos y se confirma la sentencia apelada.

Se imponen las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente.

Transfiérase a la cuenta especial 9900 el depósito constituido para recurrir.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.