Sentencia CIVIL Nº 250/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 355/2016 de 17 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.148.00.2-2014/0009331
Recurso de Apelación 355/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 1513/2014De
Demandante/Apelante: DON Eladio
Procurador: Doña Ana Fuentes Hernangómez
Demandada/Apelada: DOÑA Luisa
Procurador: Don Raimundo Ramírez Ocaña
Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández
_________________________________ __ _ /
En Madrid, a diecisiete de marzo de dos mil diecisiete.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
Modificación de medidas, bajo el nº 1513/14, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000
, entre partes:
De una como apelante, don Eladio , representado por la Procurador Doña Ana Fuentes Hernangómez.
De otra, como apelada, doña Luisa , representada por el Procurador Don Raimundo Ramírez Ocaña.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 16 de junio de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS acordadas en sentencia de divorcio de fecha 24 de octubre de 2005 dictada por este mismo Juzgado en autos 89/2005 interpuesta por Don Eladio representado por el Procurador Doña Laura Muñoz Perez y defendido por la Letrado doña María del Carmen Calleja Plaza contra Doña Luisa representada por el procurador Don Raimundo Ramírez Ocaña y defendida por el letrado Don Fernando López Torres y en consecuencia, debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de medidas definitivas acordadas en la sentencia de fecha 24 de octubre de 2005 dictada en los autos 89/05 seguidos ante este mismo Juzgado concerniente a los siguientes pronunciamientos, que quedan modificados en los siguientes términos: 1º.- Se atribuye a Don Eladio la guarda y custodia de la hija menor de edad llamada Almudena , siendo compartido el ejercicio de la patria potestad por ambos progenitores, estableciendo a favor de su madre Doña Luisa , el régimen de visitas que los progenitores acuerden y, en defecto de acuerdo, el siguiente: Fines de semana alternos desde la salida del centro escolar los viernes o, en su defecto, desde las 17:00 horas hasta el domingo a las 20:30 horas así como una tarde entre semana desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas. Igualmente, se atribuyen a la progenitora materna, la mitad de los períodos de vacaciones de Navidad, semana Santa y verano, debiendo elegir el período, en caso de desacuerdo, la madre los años pares y el padre los años impares 2º.- Se fija en concepto de alimentos a favor de la hija menor de edad llamada Almudena y, a cargo de su madre, Doña Luisa la cantidad de 300 euros mensuales que deberá abonar dentro de los siete primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe Don Eladio . Dicha cantidad será revisable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publica el Instituto Nacional de Estadística u organismo similar el uno de enero de cada año.

Doña Luisa deberá abonar el 30% de los gastos extraordinarios que se devenguen por su hija, previa presentación de factura y, entendiendo por tales gastos extraordinarios, únicamente aquellos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismo pueden surgir o no, debiendo, además, de estar vinculados a las necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible de su hijo.

3º.- Cada copropietarios continuara abonando el 50% del crédito hipotecario y los gastos asociados al citado préstamo.

4º.- No se hace expresa imposición de costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer Recurso de Apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial en el plazo de cinco días.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: ' Declaro haber lugar al complemento de sentencia de fecha 16 de junio de 2015 interesado por los procuradores Doña Laura Muñoz Pérez y Don Raimundo Ramírez Ocaña en la respectiva representación que tienen conferida, complementando la referida sentencia cuyo punto 3 del fallo queda redactada con el siguiente tenor literal: -Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en el DIRECCION001 número NUM000 de Cobeña a Doña Luisa hasta la liquidación del régimen económico del matrimonio. Cada copropietario continuara abonando el 50% del crédito hipotecario y los gastos asociados al citado préstamo.

Notifíquese la presente resolución a las partes indicando que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así lo acuerda, manda y firma, Doña Lourdes Pérez, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia numero dos de los de DIRECCION000 '.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Eladio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación procesal de doña Luisa , escrito de oposición.

El Ministerio Fiscal se adhiere a la pretensión de la parte apelante.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 16 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita el uso del domicilio familiar, sito en la DIRECCION001 número NUM000 , de Cobeña, en favor de la hija que convive con el padre, teniendo en cuenta que los otros hijos del matrimonio ya son mayores de edad, y son independientes, de modo que se ha de tener en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo al respecto, y puesto que el recurrente reside en régimen de alquiler, y teniendo en cuenta que la demandada percibe algo más de 2.900 € mensuales por razón de su trabajo, mientras que el recurrente sólo percibe ya pensión de jubilación por importe de 2.107 € mensuales, aclarando que la actual pareja del recurrente se encuentra en situación de desempleo desde abril del 2013.

El Fiscal se adhiere a la pretensión planteada por la parte apelante.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.

Refiere que el recurrente reside con su pareja, y con la hija de esta última, en una vivienda muy próxima al colegio donde se encuentra matriculada la hija, Almudena , señalando que la demandada percibe 1.656 € netos mensuales, mientras que el demandante, además de la pensión de jubilación que percibe en el importe de 2.200 € mensuales, también ha recibido una indemnización de algo más de 400.000 € y un finiquito de 9.000 €, y ello porque ha propiciado el despido voluntario, en el ejercicio de su profesión de piloto de líneas aéreas, debiendo la demandada afrontar el 50% de la hipoteca y también el 50% de los gastos de la propiedad de un apartamento ganancial sito en la provincia de Cádiz, señalando que esta última sólo tiene el 33,33% de la propiedad de una vivienda sita en Madrid, ocupada por un familiar de la misma.



SEGUNDO: Cierto es que la regla general para los casos en los que la custodia de los hijos menores se otorga a uno de los progenitores con carácter exclusivo, y conforme a la doctrina general señalada por el Tribunal Supremo debe otorgarse al progenitor que ejerce dicha función de manera exclusiva.

Sin embargo, tal doctrina no es de aplicación automática sino que se hace necesario el análisis concreto para cada supuesto al que debe darse solución y respuesta judicial, como es el caso, pues, tal doctrina se debe conectar con lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , de manera que no se puede obviar si aun en el supuesto de que uno de los progenitores ejerza de manera exclusiva la custodia sobre hijos menores puede ser posible, en función del interés preferente a proteger, adoptar otra decisión que no determine el uso de la vivienda familiar en favor, en este caso, de una hija y del padre que convive con aquélla.

En efecto, de inicio cabe precisar que dicha hija, Almudena , va a cumplir 17 años el próximo mes de mayo del presente año, de modo que se encuentra ya muy próxima a la mayoría de edad, siendo así que, apelando a dicha doctrina del Tribunal Supremo, alcanzada por la hija la mayoría de edad queda sin efecto, por regla general, el derecho de uso de la vivienda en favor de la hija ya mayor de edad y el progenitor que convive con esta última.

También consta acreditado que en una anterior sentencia de divorcio se acordó otorgar la custodia de los tres hijos en favor de la madre así como el uso de la vivienda familiar, también en favor de dichos hijos y de aquélla.

Actualmente los hijos, Casiano y Conrado , son ya mayores de edad e independientes.

Cierto es que la hija, Almudena , convive con el padre, habiéndose acordado en la sentencia apelada recaída en el presente procedimiento de modificación de medidas otorgar dicha función con carácter exclusivo al recurrente.



TERCERO: Por medio de escrito de fecha 18 de mayo del 2016 presentado por la parte apelada se pone en conocimiento de la Sala un hecho que es aceptado y reconocido por la parte apelante, cuál es el de que dicha hija está cursando los estudios en Carolina del Norte, Estados Unidos, y para el curso 2016/2017. Refiere el recurrente que ello es así para dicho curso, pero que terminado el curso en cuestión volverá nuevamente dicha hija a convivir con su padre.

Por otra parte, y por escrito de fecha 6 de julio del 2016, la parte apelada también pone en conocimiento de la Sala que el recurrente ha adquirido una vivienda unifamiliar, en la CALLE000 número NUM001 , URBANIZACIÓN000 , en DIRECCION002 , hecho que también ha sido admitido por el recurrente, si bien justifica tal operación sobre adquisición de vivienda en razón del superior coste del alquiler de la vivienda que antes ocupaba, siendo así que el crédito hipotecario que debe afrontar genera cuotas mensuales en cuantía inferior al importe de la renta de alquiler que antes abonaba.

Estas circunstancias, como no puede ser de otra manera, ahora deben ser tenidas en consideración para, en definitiva, afirmar que el recurrente no tiene necesidad alguna de usar la vivienda familiar, no solamente en razón del hecho relativo a la actual residencia de la hija, en Estados Unidos, lo cual no resulta especialmente relevante, sino que, por el contrario, ocupa ya una vivienda de su propiedad, en compañía de las personas que actualmente constituye su grupo familiar.

A mayor abundamiento, conviene precisar que el recurrente, en su condición profesional de piloto de líneas aéreas, percibía algo más de 7.000 € netos mensuales. Sin embargo, acogiéndose a una baja incentivada en octubre del 2014 ha recibido 400.000 € en concepto de indemnización y un finiquito de 9.000 €, al tiempo que actualmente percibe pensión de jubilación por importe de algo más de 2.000 € netos mensuales.

También consta que hace ya tiempo que el recurrente residía en una vivienda en régimen de alquiler, abonando 1.150 € mensuales, en compañía de su actual pareja, y el hijo de esta última, siendo así que, según se dijo anteriormente, ya reside en la vivienda de su propiedad, recientemente adquirida. Por su parte, la esposa, en su condición de azafata, percibe sobre 2.000 € netos mensuales.

Poniendo en conexión todas las anteriores circunstancias, y puesto que no consta que la apelada tenga otra alternativa de alojamiento, al contrario de lo que ocurre con la situación ya expuesta afectante al recurrente, la Sala no observa motivo para estimar el recurso, que ha acordado otorgar el uso de la vivienda familiar a la apelada y ello hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales, pronunciamiento que, en este supuesto, se ajusta a derecho, lo que determina la desestimación del recurso.



CUARTO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procurador doña Ana Fuentes Hernangómez, en nombre y representación de don Eladio , contra la sentencia dictada en fecha 16 de junio de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en autos de Modificación de medidas nº 1513/14, seguidos a instancia del citado contra Doña Luisa , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , désele el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0355-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe