Sentencia CIVIL Nº 250/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 90/2017 de 27 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00250/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

002

N.I.G.30030 37 1 2017 0000018

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000090 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000568 /2013

Recurrente: VC EUROPE BV

Procurador: INMACULADA DE ALBA Y VEGA

Abogado: MIRIAM VAN DE VELDE

Recurrido: DITT TRUCK TRANSIT S.L.

Procurador: MARIA DEL CARMEN GUASP LLAMAS

Abogado: MARIA INIESTA LOPEZ-MATENCIO

SENTENCIA Nº 250

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, veintisiete de abril de dos mil diecisiete

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de de procedimiento ordinario nº 568/2013 que se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia entre las partes, como actora-demandada reconvencional, y ahora apelada, DITT TRUCK TRANSIT SL representada por la Procuradora Sra. Guasp Llamas y asistida de la Letrada López Matencio y la demandada-actora reconvencional, y ahora apelante, VC EUROPE BV, representada por la Procuradora Sra. De Alba y Vega y asistida de la Letrada Van de Velde . Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 28 de noviembre de 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta instancia de la mercantil DITT TRUCK TRANSIT S.L. representada por la Procuradora Dª. MARIA DEL CARMEN GUASP LLAMAS, frente a VC EUROPE BV representada por la procuradora Dª INMACULADA DE ALBA Y VEGA;

a) Declaro el incumplimiento contractual del contrato de trasportes de mercancías por carretera llevado a cabo por la demandada.

b) Condeno a la demandada a indemnizar a la actora en concepto de daños y perjuicios causados por el incumplimiento de sus deberes contractuales en la suma de 4.670,40 €;

Que desestimo la demanda reconvencional interpuesta por VC EUROPE BV representada por la procuradora Dª INMACULADA DE ALBA Y VEGA contra DITT TRUCK TRANSIT S.L.

No se hace expresa imposición de costas causadas en la vía principal y se imponen a la parte demandada y actora reconvencional las costas causadas en vía reconvencional.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la demandada y actora reconvencional solicitando su revocación y que se estimen sus pretensiones. Se dio traslado a la otra parte, habiéndose formulado oposición

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 90/17, señalándose para votación y fallo el día 26 de abril de 2017.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero -Planteamiento

1. La sentencia impugnada estima parcialmente la demanda interpuesta por DITT TRUCK TRANSIT S.L (en adelante DITT) frente a VC EUROPE BV. Tras declarar el incumplimiento del contrato de transporte de mercancías por carretera llevado a cabo por esta última, la condena a indemnizar a la actora en concepto de daños y perjuicios causados la suma de 4.670,40 € frente a los 7.470,40€ reclamados. Desestima la demanda reconvencional interpuesta en la que pedía que se declarase ejercitado legítimamente el derecho de retención en virtud del artículo 13.2º del Convenio CMR , y que se condenara a pagar a aquélla 2.800€ por impago del porte y 1.300€ en concepto de daños y perjuicios causados por el incumplimiento de sus deberes contractuales

2. La demandada y actora reconvencional VC EUROPE BV apela por los siguientes motivos: 1º) la improcedencia de la condena a pagar 4.670,40 € por daños en la mercancía y 2º) la incorrección de la desestimación de la demanda reconvencional por inaplicación del art 13.2 del Convenio CMR , al estar bien ejercitado su derecho de retención

El actor solicita la confirmación de la sentencia, al considerar acertada la apreciación fáctica y jurídica contenida en la misma

3. Por razones sistemáticas deberemos analizar en primer lugar si la recurrente tenía derecho de retención y lo ejercitó correctamente, pues en ese caso, no habrá demora en la entrega y por ende, derecho a indemnización alguna en favor de la contraparte

Segundo.-Marco relevante

1. La comprensión de las cuestiones suscitadas exige previamente dejar constancias de los datos siguientes no controvertidos en esta segunda instancia

i) la actora DITT TRUCK TRANSIT S.L, dedicada a la intermediación en la contratación del transporte de mercancías, el día 8 de noviembre de 2012 recibió el encargo de la mercantil austriaca ZEILBERGER FRUIT SERVICE, GMBH para que intermediara en la contratación y ejecución de un trasporte desde Águilas (Murcia) hasta Wels (Austria) cuyo objeto eran 33 europalets de lechuga iceberg y que debía ser entregada al destinatario el día 11 de noviembre de 2012 de 06.00 a 10.00 horas

ii) la actora encargó el servicio a la sociedad KAAN LOGISTICS, quien a su vez subcontrató a la sociedad holandesa VC EUROPE BV, cuyo vehículo se personó en las instalaciones del cargador efectuando la carga en la fecha pactada

iii) VC EUROPE BV el día siguiente comunica a la actora que era el transportista y que no efectuaría la entrega de la mercancía hasta que la actora procediera al abono de 30.600€, que se corresponden 27.800€ (24.800€ más 3.000€ por intereses y costes) a deuda de TRANSPORTING, OPERADORES DEL TRANSPORTE S.L con VC EUROPE BV y los restantes 2.800 € al porte de lechugas (folio 27)

iv) la mercancía no fue entregada al destinatario ZEILBERGER FRUIT SERVICE, GMBH el día pactado (11 de noviembre), sino el 14 de noviembre de 2012 a las 13,30 h

2. A ello añadir que la mercantil TRANSPORTING, OPERADORES DEL TRANSPORTE S.L. se integró a partir del día 1 de noviembre de 2012 en el grupo empresarial GRUPO DITT, según comunicación dirigida a VC EUROPE BV en la que se indica que a partir de entonces pasaría a facturarle bajo la denominación DITT TRUCK TRANSIT S.L (folio 93)

3. Consecuencia de lo anterior, y al tratarse de un contrato de transporte internacional, la normativa aplicable es el Convenio de Ginebra de 19 de mayo de 1956 relativo al contrato de transporte internacional de mercancías por carretera (Convención CMR)

Al no constar que las partes se sujetarán al derecho español , teniendo en cuenta que con arreglo al Reglamento (CE) Nº 593/2008, de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I)'(e)n defecto de elección de la ley aplicable al contrato para el transporte de mercancías de conformidad con el artículo 3, la ley aplicable será la ley del país donde el transportista tenga su residencia habitual, siempre y cuando el lugar de recepción o el lugar de entrega, o la residencia habitual del remitente, también estén situados en ese país. Si no se cumplen estos requisitos, se aplicará la ley del país donde esté situado el lugar de entrega convenido por las partes.', en principio la normativa nacional aplicable al contrato sería la austriaca, al ser el lugar de entrega, y solo la ausencia de prueba del mismo es lo que explica las remisiones a la legislación nacional española contenidas en la sentencia, que en todo caso debe aclararse que no puede prevalecer sobre el derecho internacional

Tercero.- La retención de mercancía por la transportista

1.No discutido que la apelante VC EUROPE BV - la transportista efectiva- retuvo la mercancía al no entregarla el día 11 de noviembre sino el 14 , la controversia gira en torno a si ello estaba justificado con arreglo al art 13.2 CMR

Tras indicar en el apartado 1 que'(d)espués de la llegada de la mercancía al lugar establecido para la entrega, el destinatario tiene derecho a pedir que el segundo ejemplar de la Carta de Porte le sea remitido y que se le entregue la mercancía, todo contra recibo. Si llegara a declararse perdida la mercancía o si ésta no es entregada al término del plazo de que se habla en el art. 19, el destinatario está autorizado a hacer valer, en nombre propio, frente al transportista, los derechos que resulten del contrato de transporte',el apartado 2 preceptúa

'El destinatario que se prevale de los derechos que se le conceden en el párrafo anterior está obligado a hacer efectivos los créditos que resultan de la Carta de Porte.En caso de controversia, el transportista no está obligado a efectuar la entrega de la mercancía, a no ser que se preste caución por el destinatario'(remarcado añadido)

Se deduce, pues, que si está previsto en la carta de porte el pago por el destinatario y no está aplazado, el transportista tiene el derecho de retener la mercancía (no entregarla), a no ser que ser que se preste caución

2. En el caso presente, la actuación del transportista al retener las mercancías no se puede considerar correcta y legítima por las razones siguientes:

i) Se efectúa para asegurarse el cobro de cantidades ajenas al transporte que da lugar a su derecho de crédito.

La retención de la mercancía es un privilegio para asegurar al porteador el cobro del servicio prestado, que no puede interpretarse extensivamente para cualesquiera otros créditos, aunque correspondan a portes previos. Dicho de otra manera, las mercancías quedan afectadas a los créditos resultantes de esa carta de porte, por no a otras. Lo corrobora la interpretación sistemática con el art 16 que así lo prevé, al regular la venta a instancia del transportista en caso de que la entrega no se pueda realizar

Además dicho precepto remite en cuanto al modo de proceder (la venta) a la ley o los usos del lugar donde se encuentra la mercancía, por lo que ciertamente las referencias a las juntas arbitrales reguladas en la legislación española no se estiman del todo acertadas, pues la mercancía retenida no se encontraba en territorio nacional, y por ende ajena a la competencia de las mismas

Lo dicho provoca que pierda sentido verificar si DITT TRUCK TRANSIT S.L es quien en realidad debía asumir las deudas de la mercantil TRANSPORTING, OPERADORES DEL TRANSPORTE S.L- en virtud del proceso de integración referido con anterioridad

ii) No puede servir para garantizar el cobro por anticipado del porte ( 2.800 €) Además de que es ínfima esa suma respecto del global reclamado para efectuar la entrega en tiempo, el derecho de retención solo actúa en caso de que haya controversia porque el destinatario pretenda la entrega de la mercancía sin atender los créditos que resultan de la carta de porte, pero no como hace la transportista, que siquiera espera a llegar a destino, pues una vez en posesión de la mercancía, anuncia que no la entregará si no le abonan lo debido por otros servicios, y este porte por anticipado.

Es más, siquiera consta que el pago debía ser realizado por el destinatario al contado en el momento de la entrega.

3. Procede, pues, la desestimación del motivo de impugnación, y aunque el rechazo de la legitimidad de la retención, implica afirmar que el transportista incurrió en mora al efectuar la entrega el día 14 a las 13,30 horas en lugar del día 11 de noviembre de 2012, la sentencia desestima la pretensión de la actora de que se le indemnice en 2.800 € por el retraso, por falta de legitimación activa; rechazo, que al ser consentido, no es revisable en segunda instancia

Cuarto.- La indemnización por depreciación de la mercancía

1. En cambio, la sentencia sí indemniza a la actora en la suma que considera abonada por la depreciación de la mercancía a la mercantil austriaca destinataria, cifrada en 4.670,40€. Se basa en el documento nº4 de los aportados junto a la demanda y la testifical practicada (del jefe de tráfico de la actora), que manifestó que ese cargo fue el que le pasó la destinataria de la mercancía al llegar la misma oxidada, pese a que esperaban que la factura fuese muy superior, en torno a los 20.000 €

Frente a ello se alza la condenada por (a) error en la valoración de la prueba, al no considerar acreditado ese pago por esa supuesta depreciación y deterioro, y (b) error en la aplicación del derecho, por inaplicación de los arts. 23 y 30 del Convenio CMR

2. Principiando por esto último, el apartado 3 del art 30 CMR señala que

'Un retraso en la entrega no dará lugar a indemnización más que en el caso de que se haya dirigido reserva por escrito en el plazo de veintiún días a partir de la puesta de la mercancía a disposición del destinatario'

Aquí la primera reclamación que efectúa DITT a la transportista holandesa fue el 15 enero de 2013 (folio 41 y ss.), tras haber rechazado en escrito aparte las facturas remitidas por ésta correspondientes al porte (2.800€) y gastos por paralización de vehículo (1.350€) (folios 38 y ss.)

Ahora bien, no consideramos apreciable el motivo defensivo de la reclamación tardía ya que : i) no se invocó en la instancia, siendo una alegación ex novo introducida en la apelación, prohibida por el art 459LEC y ii) en todo caso, a lo que se refiere el art 30.3 es la indemnización por retraso, y la suma aquí concedida obedece a otro concepto: resarcir daños causados por deterioro de la mercancía

3.En cuanto al error en la valoración de la prueba, lo primero que debemos aclarar es que las limitaciones a su control en segunda instancia mantenidas por la apelada no se ajusta a la doctrina jurisprudencial, recogida en nuestra sentencia de 2 de junio de 2016 en la que dijimos

'El sistema procesal español inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum (por todas STS 1 de octubre de 2012 ). Baste para ello reproducir la contundencia con la que se pronuncia el TS en la reciente sentencia de 4 de diciembre de 2015 : 'Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias.

En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido « una severa crítica » ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre).

Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia.

Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 '

4. En el ejercicio de esta función, debemos valorar la prueba practicada , que se limita además de la testifical referida, a una factura y correos de la empresa austriaca ZEILBERGER FRUIT SERVICE, GMBH a DITT, y la carta de porte ( folio 32-35 y traducidos al folio 158 a 161)

En la primera consta 'daños por la entrega con tres días de retraso (1.980 kl iceberg spn) con un importe total de 4.670,40€, con el siguiente desglose: 363,60 € a 360 kl a un valor mínimo de venta de 1,01€ unidad; 346,80€ a 120 kl compra de cobertura y 3.960€ a 1.980 kg pérdida de beneficios.

En los correos de 14 de noviembre de 2012 se dice que como la mercancía ha llegado con tres días de retraso, ésta solo se aceptará salvo comprobación y según lo acordado se venderá de la mejor forma en el mercado libre y que le cargarán a su cuenta (de DITT) el valor mínimo de venta, la pérdida de beneficio, la compra de cobertura y se lo descontarán en sus facturas (las de DITT)

Finalmente en la carta de porte se hace constar que la mercancía está oxidada y podrida debido a los tres días de retraso y que la mercancía solo se aceptará salvo comprobación

5. Apreciada en su conjunto consideramos que debe ser estimado el recurso

En primer lugar, no se prueba el abono por la actora de suma alguna a la empresa austriaca destinataria, sin que valga la mera afirmación del testigo, que debe ponderarse atendida la vinculación con la parte, cuando nos encontramos ante una circunstancia que en el tráfico mercantil de ordinario aparece documentada (mediante efectos, transferencia, etc. ) Y es de fácil acreditación

Descartamos que se trate de un alegación ex novo -como pretende la apelada- ya que en la contestación se niega la realidad de la depreciación y pérdida de valor (folio 82, pág. 5) que implica o presupone también la de pago de suma indemnizatoria por esos conceptos, cuya existencia se niega

En segundo lugar, en todo caso, no consta debidamente la depreciación y pérdida de valor reclamado ya que:

i) la reserva en la carta de porte sirve para destruir la presunción de que las mercancías han llegado en buen estado, pero no deja de ser una manifestación unilateral del destinatario que por sí sola no acredita el daño;

ii) no se indica - siquiera se alega- que las lechugas cuando se entregaron estuvieran a una temperatura inadecuada, y no hay prueba alguna que advere que el solo transcurso de 3 días provoque la oxidación y podredumbre que se apunta en el CMR; deterioros a los que ninguna mención se hace en los correos

iii) no consta comprobación pericial alguna de la invocada oxidación y podredumbre, ni fotografía alguna del estado de la mercancía

iv) se desconoce -al no darse explicación alguna- a qué obedece la cifra de 4.670€ reclamados, en el que el importe más relevante (3.960€) se aplica a toda la mercancía transportada (1.980 kg/pieza) por pérdida de beneficios, que con las reservas que provoca la ausencia de explicación, parece responder más a una indemnización por retraso que a la existencia de daños

Indemnización por retraso, que con arreglo art 23.5CMR no puede exceder del precio del porte (2.800€) y que la propia sentencia deniega a la actora por falta de legitimación, siendo un pronunciamiento firme por consentido, de manera que debe conllevar también aquí su exclusión

Quinto. Costas

1. La estimación parcial de la apelación determina la no imposición de las costas causadas en esta alzada ( art 398 de la LEC )

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por VC EUROPE BV contra la sentencia dictada en fecha 28 de noviembre de 2016 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia en el procedimiento ordinario nº 568/2013, y dejamos sin efecto la condena a VC EUROPE BV a indemnizar a la actora en la suma de 4.670,40€, confirmando los restantes pronunciamientos, sin imposición de las costas del presente recurso de apelación

Devuélvase el depósito para recurrir a la apelante

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que seanotificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012