Sentencia CIVIL Nº 250/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 537/2016 de 24 de Mayo de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000250/2017
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
En Pamplona/Iruña, a 24 de mayo del 2017.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 537/2016 , derivado
de los autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
nº 177/2015 del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante , D. Eusebio
, representado por el Procurador D. Jose María Ayala Leoz y asistido por el Letrado D. Felix Joaquin Ruiz
Marfany; parte apelada , Dª Teodora , representada por el Procurador D. Anselmo Irigaray Piñeiro y asistida
por el Letrado D. Ángel María Balda Doncel. Interviene el MINISTERIO FISCAL .
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 14 de marzo del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 177/2015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Estimo la demanda presentada por el procurador D. Anselmo Irigaray Piñeiro en representacion de Dña. Teodora frente D. Eusebio debo acordar y acuerdo las siguientes medidas definitivas: 1).-Los progenitores ejercitaran la patria potestad de su hija Eugenia de forma compartida.

2).-Se atribuye la guardia y custodia de Eugenia a la madre 3).-D. Eusebio deberá abonar una pensión de alimentos mensualmente de 200 euros a favor de su hija . La pensión será actualizada anualmente con aplicación del incremento porcentual anual del índice de precios al consumo del estado español, debiendo ingresarla en la cuenta que señale al efecto la actora dentro de los cinco días primeros de cada mes.

4).-No se fija régimen de visitas para el progenitor no custodio Eusebio hasta tanto no sean interesadas por éste aunque sin limitación para relación postal, telefónica o cualquier otra medio tecnológico siempre que ésta no sea desproporcionada e inadecuada en franja horaria.

5) Los gastos extraordinarios que tengan su origen en la hija común se abonarán por mitad entre ambos progenitores, en caso de divergencia será necesaria autorización judicial salvo acreditada urgencia Y todo ello sin condena en costas.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Eusebio .



CUARTO.- La parte apelada, Dª Teodora y MINISTERIO FISCAL, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 537/2016, habiéndose señalado el día 16 de marzo de 2017 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: a) La sentencia del Juzgado estimó la demanda, en la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia, estableciendo, entre otras medidas, las siguientes: - Atribución de la guarda y custodia de Eugenia a la Sra. Teodora , sin fijar régimen de visitas para el Sr. Eusebio no custodio 'hasta tanto no sean interesadas por éste'.

- No se limita la relación postal, telefónica o de cualquier otro medio tecnológico entre el Sr. Eusebio y su hija 'siempre que ésta no sea desproporcionada o inadecuada en franja horaria'.

- Pensión de alimentos de 200 euros a cargo del Sr. Jose Manuel .

b) Recurre el Sr. Jose Manuel .

Régimen de visitas.

b.1 Argumenta la juez de familia que 'a la vista de la petición de la actora a la que se ha mostrado conforme el Ministerio Fiscal y de la prueba practicada, se estima pertinente y adecuado a derecho no fijar un régimen de visitas actualmente, al no existir en el padre desde que se fue de España (cuando Eugenia contaba con 8 meses de vida) interés en formar parte de su vida o rutina, sin perjuicio de que se estudie en su día para el caso de instarse por el padre en modificación de medidas cuando resida en España y sin perjuicio de la relación postal, telefónica o por cualquier otro medio tecnológico (skype, etc.) que mantengan padre-hija siempre que ésta no sea desproporcionada e inadecuada por franja horaria'.

b.2 En el motivo alega el apelante, por un lado, que siendo cierto que se marchó cuando Eugenia tenía 8 meses de edad por motivo de la separación y falta de trabajo, ha regresado a Pamplona cada vez que ha podido para verla, no existiendo 'por su parte desinterés sino imposibilidad material de vivir en Pamplona y ganarse la vida aquí' y desde que la Sra. Teodora presentó la demanda se le ha denegado y dificultado esa posibilidad de ver a su hija en persona; por otro, que la falta de fijación de visitas perjudica el derecho de la menor y desmotiva totalmente al padre para venir a Pamplona, por lo que debe fijarse un régimen de visitas mínimo para cuando pueda venir a Pamplona por el motivo que sea, ya que aunque su situación económica es muy precaria es factible conseguir vuelos de oferta por muy poco dinero y permanecer unos días en el domicilio de algún amigo.

b.3 El motivo se estima.

- En materia de régimen de visitas rige el principio de protección del interés del menor [ SSTS 614/2009, de 28 septiembre (RJ 2009 , 7257 ), 623/2009, de 8 octubre (RJ 2009 , 4606 ), 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre (RJ 2011 , 7382 ) y 154/2012, de 9 marzo (RJ 2012 , 5241 ), 579/2011, de 22 julio (RJ 2011 , 5676 ), 578/2011, de 21 julio 2012 (RJ 2011, 5438)].

Desde esta perspectiva procede establecer un régimen de visitas para que el Sr. Eusebio pueda estar con su hija cuando pueda venir a Pamplona, por ser lo más beneficioso para Eugenia , ya que le reconoce como su padre y viene manteniendo con el mismo contacto por skype, incluso personal en las ocasiones que viajaba a Pamplona, lo que reconoció la Sra. Teodora en el juicio.

Además, en su demanda solicitaba se fijaran visitas 'en persona, sólo si el padre viajara a Navarra y sin salir del territorio nacional, en presencia de la madre y sin pernocta' , petición a la que se adhirió el Ministerio Fiscal.

Las visitas tendrán lugar en el Punto de Encuentro Familiar.

Serán tres a la semana, con una duración en principio de dos horas.

El Sr. Eusebio deberá comunicar con suficiente antelación a la Sra. Teodora las fechas en que vaya a estar en Pamplona y si no se ponen de acuerdo con los días y horas de las tres visitas semanales, resolverá el Juzgado.

Anualmente el Punto de Encuentro Familiar remitirá un informe sobre las visitas realizadas.



SEGUNDO: Pensión de alimentos.

a) Establece la juez de familia una pensión de alimentos de 200 euros atendiendo a los 'ingresos que presumiblemente debe de percibir el demandado, ya que dinero para viajar tiene', los 'ingresos que percibe la actora, que rondan los 426 euros mensuales, en situación de precariedad' y las 'presumibles necesidades de la hija, atendiendo a su edad y necesidad de escolarización cercana en el tiempo, que aunque no obligatoria, si aconsejable a los 3 años (1º Infantil)'.

En el recurso se alega que la fijación de una pensión de 200 euros para una persona que reside en Méjico es una 'enormidad', teniendo en cuenta que un sueldo medio son 850 dólares, unos 680 euros.

b) El motivo se desestima.

b.1 La jurisprudencia distingue entre el deber de prestar alimentos a los hijos menores de edad y el deber de prestarlos a los hijos mayores de edad [ SSTS 5 de octubre de 1993 ( RJ 1993, 7464), 19 noviembre (RJ 2014, 6196 ) y 16 diciembre 2014 ( RJ 2014, 6302), 12 febrero (JUR 2015, 66780 ) y 2 marzo 2015 (JUR 2015, 74106)].

Tratándose del deber de prestar alimentos a los hijos menores de edad, como gozan de una protección especial, para que el alimentante pueda eludir el cumplimiento de su deber ex art. 152 CC debe acreditar 'más allá de toda duda razonable, que se encuentra en una situación económica tal que les resulta imposible, de todo punto, atender dicha obligación, siempre y cuando no se hubiese colocado en dicha situación de una forma voluntaria' , lo que de forma reiterada viene señalando esta Audiencia Provincial, pudiendo citarse las sentencias núm. 104/2011, de 11 marzo (JUR 2011, 390703); núm. 170, 2009, de 18 noviembre (JUR 2010, 119173); núm. 77/2009, de 28 abril (JUR 2010, 102885); núm. 38/2007, de 20 marzo (JUR 2009, 33375); núm.

38/2007, de 20 marzo (JUR 2009, 33375); núm. 55/2015, de 12 febrero (JUR 2015, 66780).

En su escrito de contestación el demandado alegó que en 'la actualidad no desempeña ningún trabajo remunerado salvo pequeños ingresos que le permiten sobrevivir haciendo figuras de artesanía en las ferias, por lo que no podía contribuir a los gastos de su hija Eugenia ', razón por la cual solicitaba la fijación de una pensión de alimentos de 100 euros 'mientras no obtenga trabajo y de 200 euros a partir de que obtenga un contrato de trabajo', pero no propuso prueba alguna tendente a acreditar cuáles eran sus ingresos reales, por ende que no le fuera posible abonar la cantidad de 200 euros fijada por a juez de familia, cuyo juicio de 'proporcionalidad' se comparte.

b.2 Como señala la sentencia de Tribunal Supremo de 12 febrero (JUR 2015, 66780), lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, ' aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Este supuesto excepcional que justificaría la suspensión del pago de la pensión de alimentos no se aprecia concurra en el caso ahora enjuiciado, por no haber desplegado el apelante, se insiste, la actividad probatoria que estaba a su alcance para acreditar que pese a sus esfuerzos no estaba en condiciones de hacer frente a la pensión de alimentos, lo contrario de lo que ocurría en el caso resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015 (JUR 2015, 74106), citada en el recurso, donde se apreció que había una prueba ' contundente ' de que el ' alimentante ' era ' absolutamente insolvente '.



TERCERO: De conformidad con el art. 398 LEciv , no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso.

Fallo

La Sala acuerda estimar en parte el recurso de apela-ción inter¬puesto contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado de Familia núm. 3 de Pamplona, en el juicio de medidas sobre hijos no matrimoniales Divorcio 177/2015 , en el sentido de establecer el siguiente régimen de visitas para cuando el Sr. Eusebio pueda venir a Pamplona: - Las visitas tendrán lugar en el Punto de Encuentro Familiar.

- Serán tres a la semana, con una duración en principio de dos horas.

- El Sr. Eusebio deberá comunicar con suficiente antelación a la Sra. Teodora las fechas en que vaya a estar en Pamplona y si no se ponen de acuerdo con los días y horas de las tres visitas semanales, resolverá el Juzgado.

- Anualmente el Punto de Encuentro Familiar remitirá un informe sobre las visitas realizadas.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.