Sentencia CIVIL Nº 250/2017, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Toledo, Sección 1, Rec 166/2012 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1

TOLEDO

SENTENCIA: 00250/2017

S E N T E N C I A

JUEZ QUE LA DICTA:MARÍA NURIA PINA BARRAJÓN

Lugar:TOLEDO

Fecha:veinte de julio de dos mil diecisiete

Demandante: Domingo , Gaspar

Abogado:

Demandado: ESTRUMAHER S.A

Procurador: SUSANA SANCHEZ BARTOLOME

Procedimiento: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000166 /2012

En Toledo a 20 de julio del 2017

Vistos por mí, MARÍA NURIA PINA BARRAJÓN, los autos de la pieza de calificación del concurso referido, procedo a dictar la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-Propuesta de calificación.

Dictado auto de declaración del concurso necesario de ESTRUMAHER, S.A. y tramitada la fase común del concurso, el 30 de octubre de 2015 se dictó Auto aprobando el convenio, resolución en la que se acordó incoar la sección de calificación. La Administración concursal, por escrito de fecha 22 de noviembre de 2016 presentó propuesta de calificación solicitando:

1. Que se declare culpable el concurso de ESTRUMAHER, S.A.

2. Que se declaren personas afectadas por la calificación a D. Domingo y D. Gaspar .

3. Que se acuerde la inhabilitación de D. Domingo y D. Gaspar por tiempo de dos años para la administración de bienes ajenos.

4. Que se condene a éstos la pérdida de todos los derechos que tengan reconocidos en el concurso, las personas afectadas por la calificación, como acreedores concursales o de la masa.

5. Que indemnicen cualesquiera otros daños y perjuicios que pudieran acreditarse.

SEGUNDO.-Informe del Ministerio Fiscal.

De tal propuesta de calificación se confirió traslado al Ministerio Fiscal, el cual emitió informe en el sentido de considerar culpable el presente concurso, adhiriéndose a las afirmaciones de la Administración Concursal.

TERCERO.-Personación de las personas afectadas y oposición de la concursada.

La entidad ESTRUMAHER, S.A.se opuso a la propuesta de calificación mediante escrito de 25 de abril de 2017 y D. Domingo y D. Gaspar se opusieron a la calificación solicitada por escrito de 19 de junio de 2017.

CUARTO.-Cierre.

Por diligencia, al no haberse solicitado celebración de vista por ninguna parte personada en el incidente, se acordó pasar los autos para resolución por diligencia de 22/06/2017, habiéndose observado todas las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto de la sección de calificación. Normativa aplicable.

Hemos de comenzar fijando el marco legal que ha de ser aplicado al caso objeto de autos, conforme a la Disposición Transitoria Primera, 5. de la Ley 9/15, de 25 de mayo, de Medidas urgentes en materia concursal, según la cuallo dispuesto en los números 1, 2 y 4 del apartado tres del artículo único será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya formado la sección sexta. Así las cosas, dado que la formación de la presente sección de calificación es anterior a la fecha de entrada en vigor de la referida ley de reforma, es de aplicación el régimen legal anterior a la misma.

Pues bien, la fase de calificación es un expediente de valoración de la conducta del deudor en relación con la génesis o agravamiento de su insolvencia. En efecto, en la fase final del proceso concursal se procede a la calificación del concurso con el objeto de determinar si la situación de insolvencia es fortuita, es decir, generada por causas ajenas a la voluntad y actuar del deudor, o bien dicha insolvencia aparece como resultado de acciones imputables a la persona del concursado o de sus administradores sociales, en caso de tratarse de una persona jurídica, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello, tanto patrimonial - imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso-, como personal -con inhabilitación para administrar bienes ajenos-. Con ello se llegará a la calificación de concurso culpable, cuando la insolvencia haya sido generada o agravada por dolo o culpa grave del deudor o de sus administradores, según el juego de presunciones, derivadas de ciertas irregularidades en la gestión patrimonial del deudor, previstas en los artículos 164 y 165 LC .

Respecto a la estructura normativa del juicio de calificación concursal anterior la reforma de mayo de 2015, ha de partirse del artículo 164.1 LC , que como tipo general, dispone queel concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

Es decir, se requieren tres elementos para apreciar como culpable un concurso:

1º.- Un hecho objetivo: una situación de insolvencia judicialmente declarada, como se da en todos los casos necesariamente.

2º.- Un título de imputación subjetiva: dolo o culpa grave.

3º.- La relación causal entre la generación o la agravación de la insolvencia y la conducta dolosa o gravemente culposa.

Junto a la cláusula general del artículo 164.2 LC , se tipifican una serie de supuestos en los artículos 164.2 y 165 LC , como comportamientos legalmente especificados que comportanper se,bien la causación de la insolvencia, bien la culpabilidad en tal causación, una vez probada ésta. La relación entre los artículos 164.2 y 165 con el 164.1 LC viene descrita en la STS de 10/04/2015 , la cual dice queno es que los hechos base que contemplan los arts, 164.2 y 165 LC constituyan un 'numerus clausus' de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.

Los supuestos previstos en los artículos 164.2 y 165 LC tienen distinta naturaleza y alcance:

- los previstos en los 6 ordinales del artículo 164 LC son catalogados por la doctrina como presuncionesiuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley (en todo caso, el concurso se calificará como culpable...) se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. Así, SAP de Barcelona, Sección 15ª de fecha 19 de marzo de 2007 ,el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave.

- En cambio, en el artículo 165 LC se tipifican otros 3 comportamientos que implican sólo la presencia de uno de los elementos de la calificación culpable del concurso, el dolo o culpa, no los demás elementos. La doctrina califica tales supuestos como presuncionesiuris tantum, admitiendo por tanto prueba para desvirtuarlo, y recuerda que únicamente se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo de la calificación, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración, como son la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo. Aquí el precepto ya no dice el concurso se calificará como culpable, sino que 'se presume la existencia de dolo o culpa grave...' por lo que no abarca todos y cada uno de los elementos antes dichos necesarios para la calificación de culpabilidad.

Analizando la documentación aportada por las partes en el procedimiento, se puede determinar que no concurre ninguna de las causas que establece el artículo 164 LC , sin embargo sí parecen darse los requisitos del artículo 165 LC que pasamos a analizar seguidamente.

SEGUNDO.-Hechos subsumidos en la presunción del art. 165.1.

1.- Tipo aplicado.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 165.1 LC conforme a la cualcuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

Ha de tenerse presente que aparecido el fenómeno de la insolvencia definido en el artículo 2.2 LC comoimposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles, el deudor viene obligado forzosamente a solicitar la declaración de concursodentro del plazo de 2 meses siguientes al momento en que conoció o debiera haber conocido su estado de insolvencia ( artículo 5.1 LC ). El incumplimiento de tal deber de solicitar el concurso determina que pueda presumirse, salvo prueba en contrario, el dolo o culpa grave del concurso posteriormente declarado.

Puede ofrecer serias dificultades de prueba la acreditación de cuál fue el momento en que el deudor conoció su estado de insolvencia, para computar a partir de él tal plazo de 2 meses. Ante ello, el artículo 5.2 LC dispone quesalvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente, referido a los hechos reveladores de la insolvencia que permiten la solicitud de concurso necesario por terceros legitimados.

En todo caso, en general para los supuestos del artículo 165 LC y en particular para el objeto de autos, la pretensión de culpabilidad basada en las resoluciones de este precepto requiere que se afirme y, en su caso, se acredite que, primero, el incumplimiento procede de una conducta del concursado o su representante legal y, segundo, que ha contribuido al nacimiento de la insolvencia o a su agravación.

2.- Hechos imputados.

La AC considera que, al menos desde el año 2011 se debía haber instado concurso por parte de la mercantil concursada, por la caída de facturación que se estaba dando.

3.- Hechos probados.

La fecha en la que se acuerda solicitar la declaración de concurso es la del 9 de mayo de 2012, la empresa presentaba fuertes pérdidas que habían comenzado en el año 2009, todo ello como consecuencia de las dificultades económicas que estaba atravesando la mercantil y que conocían sobradamente los administradores societarios. Todo ello sin que se ajustara la plantilla de trabajadores que era muy numerosa y el funcionamiento general de la empresa. Según la contabilidad, las pérdidas en el año 2009 eran de 255.810 €, en el 2010 de 2.303.450 €, en 2011 de 2.171.710 € y en 2012 de 13.989,21 €, dejando el patrimonio neto negativo en -10.666,480 €.

Por otra parte, existen anteriormente a 2012 impagos a la TGSS, así como a la Agencia Tributaria, produciéndose también en 2012 un impago generalizado a todos los trabajadores.

Tampoco se presentaron las cuentas anuales en plazo desde 2008.

4.- Conclusión.

Se ha de tener en cuenta, tal y como establece numerosa jurisprudencia, que la insolvencia concursal no debe confundirse, ni con una situación de desbalance en las cuentas de la sociedad concursada, sino con unasituación de incapacidad actual o inminente para el cumplimiento regular de las obligaciones(en este sentido, la SAP Barcelona secc. 15ª de 21/05/2013 , entre otras muchas). Entiende dicha sentencia queel presupuesto del concurso no es el sobreseimiento general en el pago de las obligaciones, sin perjuicio de que ello pueda operar como hecho revelador de la insolvencia, sino la incapacidad de deudor de atender regularmente el pago de las obligaciones exigibles.Por otro lado, se ha de considerar que la SAP Barcelona, secc. 15ª de 22/10/2014 entiende que el aplazamiento de las deudas tributarias y de la TGSS no supone un efectivo impago a los efectos de analizar si la concursada se encontraba o no, en un momento determinado, en situación de insolvencia.

Así las cosas, podemos decir que habría sido necesario y beneficioso para la sociedad concursada haber instado el concurso en el momento en que comenzó a perder facturación, y sin embargo siguió adelante con la infraestructura de la empresa y con la plantilla contratada, habiendo sido absolutamente imprescindible haber ido reestructurando la empresa e habiéndose ido acoplando a la facturación que se iba teniendo cada año.

Por todo lo anterior, debemos estimar la concurrencia de responsabilidad concursal.

TERCERO.-Costas.

Dada la remisión que realiza el artículo 196.2 LC en materia de costas a la LEC, ha de acogerse plenamente el principio objetivo del vencimiento, entendiendo que debe responder de los gastos procesales repercutibles a una parte procesal aquella que haya vistos sus pedimentos completamente rechazados.

En este caso, en atención a la calificación del concurso como culpable pero dada la estimación parcial de las pretensiones deducidas, no procede hacer especial pronunciamiento en costas.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados

Fallo

Estimo la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal, debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1. Declaro culpable el concurso de ESTRUMAHER, S.A.

2. Declaro personas afectadas por la calificación a D. Domingo y D. Gaspar .

3. Acuerdo la inhabilitación de D. Domingo y D. Gaspar por tiempo de DOS años para la administración de bienes ajenos.

4. Condeno a éstos a la pérdida de todos los derechos que tengan reconocidos en el concurso, como acreedores concursales o de la masa.

5. Condeno a ESTRUMAHER, S.A. y D. Domingo y D. Gaspar a que indemnicen cualesquiera otros daños y perjuicios que pudieran acreditarse.

6. No se hace especial pronunciamiento en costas.

Una vez firme la presente sentencia, líbrense mandamientos a todos los registros públicos donde pueda tomarse razón de dicha condena, y en particular al Registro Mercantil, Registro de la Propiedad y Registro Civil. Cítese a tal persona para requerirla formalmente, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia grave a la Autoridad, sancionado con multa y prisión, para que se abstenga de tal administración o representación durante tal periodo, que computará desde la firmeza de esta sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con expresa prevención de que contra ella cabe interponer recurso de apelación en los veinte días siguientes a su notificación, que se interpondrá en tal plazo ante este mismo Juzgado.

Por ésta mi sentencia, así lo acuerdo, mando y firmo, MARÍA NURIA PINA BARRAJÓN, Magistrada-Juez Sustituta de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil de Toledo.