Sentencia CIVIL Nº 250/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 64/2018 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 64-C19/18
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 576/12
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NOVELDA-2
SENTENCIA NÚM. 250/18
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a veintinueve de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados
al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 576/12, sobre responsabilidad extracontractual,
seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Novelda, de los que conoce en grado de apelación en
virtud de sendos recursos entablados, de un lado, por la parte codemandante, Don Amador , Doña Valentina
, Doña Virginia , Doña Zulima , Doña María Antonieta y Doña Bárbara , representada por la Procuradora
Doña María Jesús Pastor Abad, con la dirección del Letrado Don Enrique A. Seller Almodóvar; de otro lado,
por la parte codemandante, Doña Agustina , representada por el Procurador Don Francisco Serra Escolano,
con la dirección del Letrado Don Ángel María Sánchez Navarro y; de otro lado, por la parte codemandada,
TRANSCUBAMAR, S.L., representada por el Procurador Don Emilio Rico Pérez, con la dirección del Letrado
Don Enrique José Vila Soler y; como apelada, la parte codemandada, AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL
AGUA, S.L. (en lo sucesivo, AQUALIA), representada por el Procurador Don Juan Carlos Olcina Fernández,
con la dirección del Letrado Don Alberto Pérez Sempere.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 576/12 del Juzgado de Primera Instancia Núm.

2 de Novelda se dictó Sentencia de fecha veinte de septiembre de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Agustina , representada por el procurador Sr. Serra Escolano y don Amador , Doña Valentina , Doña Virginia , Doña Zulima , Doña María Antonieta y Doña Bárbara representados por el procurador de los Tribunales Doñá María Jesús Pastor Abad, contra TRANCUBAMAR S.L., Y AQUALIA S.A. GRUPO FFC SA UTE NOVELDA debo condenar y condeno Solidariamente a la parte demandada a_ Abonar la cantidad de 38.372,79 euros a Doña Agustina .

Abonar a Don Amador la suma total de 89.029,22 euros.

Abonar a Doña Valentina la suma total de 96.134,60 euros.

Abonar a Doña Virginia la suma total de 37.672,79 euros.

Abonar a Doña Zulima la suma total de 27.965,25 euros.

Todo ellos con los intereses legales desde la interposición de la demanda.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y alas comunes por mitad.' Fue rectificada mediante Auto de fecha quince de enero de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Se acuerda corregir la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2016 dictada en los autos 576/12 en los siguientes términos: El ENCABEZAMIENTO quedará redactado de la siguiente modo '(...) Y AQUALIA, S.A. FCC SA UTE NOVELDA, representada por el Procurador Sr. Pérez Sempere y asistida del Letrado Sr. Alberto Pérez Sempere.' El ANTECEDENTE DE DERECHO
PRIMERO queda redactado de la siguiente manera: 'Por reparto ha correspondido a este Juzgado el conocimiento de la demanda, a seguir por los trámites del juicio Ordinario Civil, interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Serra Escolano, en la mencionada representación contra la mercantil AQUALIA, SLA FCC SA UTE NOVELDA y la mercantil TRANCUBUMAR S.L. en la demanda, previa a alegación de los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron de aplicación, se terminaba suplicando se dictase sentencia conforme a las pretensiones deducidas en la misma, condenando a la demandada a la pago de la cantidad reclamada, mas intereses, con imposición de costas.

A esta demanda han sido acumuladas el JO 630/12 que había sido repartido a este mismo juzgado y el JO 1040/12 procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de esta misma localidad' El FALLO quedará redactado de la siguiente manera: 'Que estimando parcialmente de la demanda interpuesto por Doña Agustina , representada por el Procurador Sr. Serra Escolano y Don Amador Doña Valentina , Doña Virginia , Doña Zulima , Doña María Antonieta y Doña Bárbara representado por el Procurador de los tribunales Doña María Jesús Pastor Abad, contra TGRUANCUBAMAR S.A. y AQUALIA SA GRUPO FCC SA UTE NOVELDA, debo condenar y condeno solidariamente a la parte demandada a: Abonar la cantidad de 38.372,79 euros a Doña Agustina .

Abonar a Don Amador la suma total de 89.029,22 euros.

Abonar a Doña Valentina la suma total de 96.134,60 euros.

Abonar a Doña Virginia la suma total de 37.672,79 euros.

Abonar a Doña Zulima la suma total de 27.965,25 euros.

Abonar a Doña María Antonieta y a Doña Bárbara la suma total de 22.603,67 euros Todo ellos con los intereses legales desde la interposición de la demanda.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y alas comunes por mitad.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación ante este juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante. Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.''

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte codemandante, Don Amador , Doña Valentina , Doña Virginia , Doña Zulima , Doña María Antonieta y Doña Bárbara .

Tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a las demás partes, formulando contra el mismo sendos escritos de oposición por las partes demandadas.

También interpuso recurso de apelación la codemandante Doña Agustina y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a las demás partes, presentando sendos escritos de oposición las partes demandadas.

Por último, también interpuso recurso de apelación la parte codemandada TRANCUBAMAR, S.L. y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a las demás partes, presentando sendos escritos de oposición las dos partes codemandantes y la otra parte codemandada.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 64-C19/18, en el que una vez admitidos los documentos aportados por la codemandante Doña Agustina , se señaló para la deliberación, votación y fallo el día veinticinco de mayo__, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretensiones deducidas en las demandas acumuladas.

En este procedimiento se han acumulado tres procesos (autos de Juicio Ordinario números 576/12 y 630/12 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Novelda y autos de Juicio Ordinario número 1040/12 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Novelda) en los que los actores, propietarios de inmuebles sitos en las CALLE000 números NUM000 y NUM001 y DIRECCION000 números NUM002 y NUM003 de la localidad de Novelda sufrieron importantes daños en los mismos originados por la rotura de la conducción subterránea de agua potable que discurre por la CALLE000 al introducir por la misma el día 13 de septiembre de 2016 la mercantil TRANSCUBAMAR, S.L. una retroexcavadora de grandes dimensiones sin adoptar las debidas precauciones para realizar las obras de demolición en el inmueble sito en el número 14 de la misma calle, propiedad de Don Adrian y, al no haber efectuado correctamente la reparación de la avería por parte de AQUALIA, empresa concesionaria del suministro de agua potable en la localidad de Novelda, encargada de la conservación y mantenimiento de la red pública, durante los días 13 y 14 de septiembre de 2016 y, más tarde, el día 27 de noviembre de 2016, provocaron un constante e importante vertido de agua en el subsuelo dando lugar al llamado lavado del terreno y a su reblandecimiento que causó el asiento de las cimentaciones de los edificios colindantes resultando afectadas sus estructuras, tabiques y soleras.

Doña Agustina , propietaria de la vivienda sita en el número NUM000 - NUM004 - NUM005 de la CALLE000 número NUM000 , al quedar en situación de ruina el conjunto del edificio, reclama una indemnización que se eleva a 68.372,79.- € que desglosa en 4.635,79.- € por el coste de la demolición, más 33.037,00.- € por el valor de la vivienda, excluido el valor del suelo, más el coste de la mudanza por 700,00.- € y, en concepto de daño moral al estar obligada a abandonar la vivienda donde habitaba, 30.000.- €.

Don Amador , en su calidad de propietario de la vivienda sita en la planta baja número NUM004 - NUM006 de la CALLE000 número NUM000 , declarado en ruina y, del edificio compuesto por planta baja más tres plantas en la DIRECCION000 número NUM002 , susceptible de ser reparado, reclama una indemnización que se eleva a 89.029,22.- € que desglosa en los siguientes conceptos: i) vivienda planta baja NUM004 - NUM006 de la CALLE000 número NUM000 , por el coste de la demolición, 5.562,95.- € más el valor de la vivienda, excluido el suelo, 39.644,40.- € y; ii) edificio sito en la DIRECCION000 número NUM003 , por la reparación ya efectuada de la cimentación, 36.961,86.- €, más la reparación pendiente, 6.860,00.- €.

Doña Valentina , propietaria del edificio compuesto de planta baja y viviendas sitas en las plantas primera y segunda del edificio de la DIRECCION000 número NUM003 , susceptible de reparación, reclama una indemnización que eleva a 96.134,60.- € que desglosa en los siguientes conceptos: por obras de reparación ya efectuadas, 48.389,50.- € más obras de reparación pendientes, 43.478,30.- €, más el importe de los intereses remuneratorios de un préstamo concedido para la reparación, 5.266,75.- €.

Doña Virginia , propietaria de la vivienda sita en la planta primera número de orden 3 del edificio de la CALLE000 número NUM000 , en situación de ruina, reclama una indemnización que se eleva a 37.672,79.- € que desglosa en los siguientes conceptos: por el coste de la demolición, 4.635,79.- €, más el valor de la vivienda, excluido el suelo, 33.037,00.- €.

Doña Zulima , propietaria del edificio compuesto de planta baja y de dos plantas de la CALLE000 número NUM001 , susceptible de reparación, reclama una indemnización que se eleva a 27.965,25.- € que se desglosa en: presupuesto para su reparación, 26.573,25.- €, más 1.392,00.- € por el informe pericial.

Doña María Antonieta y Doña Bárbara , copropietarias de la vivienda sita en la planta baja NUM004 - NUM007 del edificio de la CALLE000 número NUM000 , declarado en situación de ruina, reclama una indemnización que se eleva a 22.603,67.- € que se desglosa en: coste de la demolición, 2.781,47.- € más valor de la vivienda, excluido el del suelo, 19.822,20.- €.



SEGUNDO.- Sentencia de instancia y alegaciones de los apelantes.

La Sentencia de instancia estima en parte la demanda al haber rechazado únicamente el concepto de daño moral reclamado por Doña Agustina pero acoge la totalidad del resto de las pretensiones deducidas por los otros demandantes y, no efectúa especial imposición de las costas causadas en la instancia a ninguna de las partes.

Frente a la misma se han interpuesto tres recursos de apelación: En primer lugar, la parte codemandante Don Amador , Doña Valentina , Doña Virginia , Doña Zulima , Doña María Antonieta y Doña Bárbara impugna el pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia.

En segundo lugar, la parte codemandante Doña Agustina impugna la exclusión del concepto de daño moral por importe de 30.000.- €.

En tercer lugar, la codemandada TRANSCUBAMAR, S.L. alegó en su recurso: i) oposición de la excepción de prescripción frente a todos los demandantes; ii) impugnación de la causa del daño y del sujeto responsable; iii) indebida declaración de responsabilidad solidaria.

Hemos de hacer una mención especial a los tres escritos de oposición presentados por AQUALIA en relación con los tres recursos de apelación interpuestos.

Bajo la rúbrica 'planteamiento preliminar de la oposición a los recursos de apelación y crítica de la Sentencia impugnada' hace una serie de alegaciones de las que parece desprenderse la impugnación de determinados pronunciamientos de la Sentencia de instancia relativas a su declaración de responsabilidad pero no serán objeto de examen por esta Sala por las siguientes razones: i) por razones formales: no se ha utilizado la vía formal de la impugnación de la Sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sino que, en todo momento, rubrica su escrito como oposición al recurso de apelación.

ii) por razones de contenido: según la STS núm. 257/17, de 26 de abril, uno de los requisitos de la impugnación de la Sentencia es que sus alegaciones deben ir dirigidas contra los apelantes principales: '2.- Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

'(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010). [...] '(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010, declara sobre este particular que 'el artículo 461.1 LEC, al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado''.

En nuestro caso, AQUALIA, en sus confusos escritos de oposición, cuando 'critica' la Sentencia de instancia no se dirige contra las alegaciones de los apelantes que pueden perjudicarle en caso de ser estimadas sino con la única finalidad de exonerarse ella de toda responsabilidad.

Por razones lógico-sistemáticas, empezaremos con el examen de las alegaciones del recurso de apelación interpuesto por TRANSCUBAMAR, S.L. al afectar a cuestiones de fondo; seguidamente, abordaremos el recurso de apelación interpuesto por Doña Agustina al referirse a uno de los conceptos reclamados en su demanda (daño moral) que no fue acogido en la Sentencia y; terminaremos con las alegaciones del recurso de apelación del resto de los demandantes que se centran únicamente en el pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia.



TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por la codemandada TRANSCUBAMAR, S.L.

La primera alegación del recurso reitera la excepción de prescripción anual prevista en el artículo 1.968.2º del Código civil para la acción de responsabilidad extracontractual y, en su argumentación, distingue según los distintos demandantes: 1) Respecto de Doña Agustina manifiesta que si el dies a quo del plazo de prescripción se fija el 30 de septiembre de 2006 al ser durante el mes de septiembre cuando se produjo el siniestro, el primer acto interruptivo del plazo anual se produjo el día 10 de junio de 2008, fecha en que el Letrado de la actora remitió un burofax (documento número 15 de la demanda) reclamando el pago de la indemnización y sin que el acto de conciliación instado en fecha 19 de julio de 2007 (documento número 11 de la demanda) pueda interrumpir el plazo de prescripción porque no se dirigió contra TRANSCUBAMAR, S.L. sino contra Don Adrian , propietario del edificio que iba a ser objeto de la demolición.

Rechazamos esta alegación en aplicación de la doctrina jurisprudencial reflejada en la STS de 29 de junio de 2009: ' La cuestión que sí se plantea es la de la prescripción y, respecto a la misma, debe rechazarse este motivo del recurso porque los graves daños causados y probados en el medio ambiente fueron tratados con detalle en la sentencia de 28 de enero 2004 que recogía toda la jurisprudencia anterior sobre ello y esta misma sentencia hacía expresa mención de la prescripción y consideraba los daños como continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida, por lo que el dies a quo para el cómputo de la prescripción no es sino la producción del definitivo resultado, conforme también con las sentencias anteriores de 24 de mayo de 1993 y 7 de abril de 1997 y añade la de 11 de marzo de 2008 que debe partirse del cabal conocimiento del origen y de la extensión del mismo ( desde que lo supo el agraviado, dice el artículo 1968.2º del Código civil ), lo que implica, en el caso de aquélla y en el caso de la presente, que si se ha tenido que emitir una serie de estudios e informes, es la fecha del último informe técnico a partir del cual pudo ejercitarse la acción, por haber conocido en este momento la completa realidad de los hechos. Con lo cual, al computar el inicio del plazo de un año de la llamada responsabilidad extracontractual o del de quince de la derivada del delito, es la fecha de la recepción de la asistencia técnica, 23 de febrero de 1996, como momento en que la demandante tuvo completo conocimiento del daño y la prescripción no se ha producido.' En nuestro caso, de los dos informes periciales aportados con la demanda (documentos números 9 y 10) se desprende que los daños producidos en el edificio sito en el número NUM000 de la CALLE000 no fueron daños instantáneos sino daños continuados y progresivos en el tiempo. Para poder presentar la demanda se hacía necesario la elaboración de informes técnicos que permitieran concretar la causa y la entidad de los daños. En nuestro caso, el informe técnico elaborado 'JURITEC' contiene los cálculos del valor de la demolición y del valor del edificio imprescindibles para poder fijar la cuantía a reclamar en la demanda.

Al estar fechado ese informe en el mes de mayo de 2010, ésta será la fecha a considerar como dies a quo del plazo de prescripción porque el referido informe permitió conocer la entidad del daño y la cuantía de la indemnización. Como los requerimientos posteriores ya se dirigieron a TRANSCUBAMAR, S.L., produjeron el efecto interruptivo del plazo de prescripción.

2) En relación con la codemandante Doña Bárbara alega que no realizó ningún acto interruptivo del plazo anual de la prescripción habiendo reclamado la indemnización por primera vez frente a TRANSCUBAMAR, S.L. con la presentación de la demanda esto es, seis años después de producido el siniestro.

Tampoco puede prosperar esta alegación porque consta que las hermanas Doña Bárbara y Doña María Antonieta adquirieron, cada una de ellas, la mitad indivisa la vivienda sita en el número NUM000 de la CALLE000 en virtud de la escritura de partición de la herencia otorgada el día 27 de junio de 2012 y, con anterioridad a esa fecha, el referido bien formaba parte de la herencia yacente de su abuelo Don Emilio , el cual falleció en 2005, antes de producirse el siniestro.

La STS de 15 de junio de 1982 declara: ' CONSIDERANDO que es doctrina conocida que, producida la delación de la herencia, caso de pluralidad de llamados, puede cualquiera de los herederos ejercitar en beneficio de la masa común las acciones que correspondían al causante, sin necesidad de poder conferido por los demás sucesores, aunque a a éstos, en su caso, no les perjudica la sentencia adversa ( sentencias de 18 de diciembre de 1933 , 26 de junio de 1948 , 17 de marzo de 1969 , 29 de mayo de 1978 , etc).' Significa pues, que cualquiera de los llamados a la herencia puede ejercitar los derechos del causante en beneficio de la masa común y, en nuestro caso, fue Doña María Antonieta , llamada también a la herencia, la que realizó actos que corresponderían al causante (reclamaciones extrajudiciales interruptivas de la prescripción) en beneficio de la masa común de la herencia y, consiguientemente, en beneficio también de la otra llamada, su hermana Doña Bárbara .

3) Respecto del resto de demandantes: Don Amador , Doña Valentina , Doña Virginia , Doña Zulima y, Doña María Antonieta , se alega en el recurso que transcurrió más de un año entre la reclamación extrajudicial efectuada el día 17 de julio de 2007 (documento número 56 de la demanda) y la posterior que si bien fue entregada en el Servicio de Correos el día 3 de julio de 2008 para su expedición no fue entregada a TRANSCUBAMAR, S.L. hasta el día 3 de septiembre de 2008 por 'inexplicables problemas informáticos' según indica el Servicio de Correos en el documento número 61 de la demanda.

Tampoco puede prosperar esta alegación porque a los efectos de la reclamación extrajudicial como causa de interrupción de la prescripción lo relevante no es solo que el beneficiado por la interrupción emita su declaración de voluntad conservativa de su derecho sino que haya utilizado un medio apto para su remisión no pudiendo hacérsele responsable del retraso en la recepción y cognición por parte del destinatario, máxime, como ocurre en este caso, cuando el transmisor de la reclamación de la declaración de voluntad conservativa es un tercero, prestador del servicio público de correos, que reconoce que un error propio ha provocado el retraso en la notificación del burofax.



CUARTO.- La siguiente alegación, en esencia, trata de exonerar de responsabilidad a TRANCUBAMAR, S.L. porque su conducta no ha sido la causa de los daños estructurales de los edificios que resultaron afectados.

De la prueba practicada se infiere que: 1) el día 13 de septiembre de 2006, TRANSCUBAMAR, S.L., contratada por Don Adrian , propietario del edificio sito en el número NUM008 de la CALLE000 , para efectuar las obras de demolición, introdujo por la referida calle una máquina retroexcavadora de grandes dimensiones que circulaba sobre el pavimento de las aceras, causando roturas en la conducción subterránea de suministro de agua potable debido a la presión vertical provocada por el peso de la máquina.

2) Advertidas la existencia de esas roturas y las fugas de agua, la máquina se retiró de la calle ese mismo día sin realizar ninguna actividad de demolición y los empleados de AQUALIA, empresa concesionaria del servicio municipal de aguas, procedieron a la reparación que tuvo lugar durante la mañana y la tarde del mismo día 13 y la mañana del día 14, incluso, volvieron a efectuar otra reparación el día 27 de noviembre posterior.

3) Don Adrian abonó una factura a AQUALIA por la reparación de las roturas de la conducción subterránea de agua.

4) todos los peritos que intervinieron en el acto del juicio coincidieron en afirmar que después de realizar catas y extracciones de tierra del subsuelo de los edificios afectados, su causa se encuentra en los movimientos diferenciales que impedía el asiento estable de las cimentaciones originados por el reblandecimiento y lavado del terreno que solo pudo estar provocado por una abundante y continuada aportación de agua durante un plazo prolongado de tiempo.

De lo dicho hasta ahora podemos concluir que TRANSCUBAMAR, S.L. originó las roturas de la conducción subterránea de suministro de agua y con ello provocó que se produjeran fugas pero, a continuación, intervinieron los empleados de AQUALIA, entre cuyas funciones se encuentra la del mantenimiento y conservación de la red pública de suministro de agua potable, quienes realizaron ese mismo día de las roturas la reparación de las averías pero, según las conclusiones de los informes periciales, esa reparación no fue correctamente realizada porque siguió vertiendo agua al subsuelo hasta el punto de que el terreno quedó saturado por una desproporcionada humedad que solo puede explicarse por una abundante y continuada aportación de agua al subsuelo.

Para la determinación de la causa en el ámbito de la responsabilidad extracontractual la doctrina jurisprudencial ha adoptado la teoría de la imputación objetiva. Así la STS de 24 de julio de 2017 declara: '( iii) En la actualidad la Sala Primera del Tribunal Supremo acude a la teoría de la imputación objetiva; que en todo caso sirve para excluir la responsabilidad, y que tiene como pautas o reglas: a) Los riesgos generales de la vida: La vida tiene riesgos propios e inherentes, que son aceptados por todos. Es decir, las 'desgracias' sí existen. b) La prohibición de regreso: Encontrada una causa próxima; no debe irse más allá, más atrás, buscando causas remotas. c) La provocación: Quien provocó la situación. Sin descartar que sea el propio perjudicado porque asumiese un riesgo no justificado. d) El fin de protección de la norma, e) El incremento del riesgo, o la conducta alternativa correcta. Si el daño se habría producido igual aunque se adoptase otra conducta. f) Competencia de la víctima (hechos o situaciones que estaban en el dominio de la víctima). g) Y, en todo caso, y como cláusula cierre, la probabilidad; lo que permite excluir la responsabilidad en los supuestos de eventos altamente improbables, imprevisibles, y que a la postre nos recuerdan el caso fortuito [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2011 ( STS 2897/2011, recurso 124/2008), 14 de marzo de 2011 ( STS 1490/2011, recurso 1970/2006), 9 de febrero de 2011 ( STS 560/2011, recurso 2209/2006 ), 25 de noviembre de 2010 ( STS 6381/2010, recurso 619/2007 ), 17 de noviembre de 2010 ].

iv) En efecto, se reafirma la sala en la sentencia número 147/2014, de 18 marzo , que: 'la imputación objetiva, entendida como una cuestión jurídica susceptible de ser revisada en casación ( SSTS 30 de abril de 1998 , 2 de marzo de 2001 , 29 de abril y 22 de julio de 2003 , 17 de abril de 2007 , 21 de abril de 2008 , 6 de febrero 2012 ), comporta un juicio que, más allá de la mera constatación física de la relación de causalidad, obliga a valorar con criterios extraídos del ordenamiento jurídico la posibilidad de imputar al agente el daño causado apreciando la proximidad con la conducta realizada, el ámbito de protección de la norma infringida, el riesgo general de la vida, provocación, prohibición de regreso, incremento del riesgo, consentimiento de la víctima y asunción del propio riesgo, y de la confianza; criterios o pautas extraídas del sistema normativo, que han sido tomados en cuenta en diversas Sentencias de esta Sala (entre las más recientes, 2 y 5 enero , 2 y 9 marzo , 3 abril , 7 junio , 22 julio , 7 y 27 septiembre , 20 octubre de 2006 , 30 de junio 2009 , entre otras).' (v) Entre las pautas o reglas que excluyen la imputación objetiva se encuentra la relativa a la prohibición de regreso, por la que, en principio, encontrada una causa próxima, no debe irse más atrás buscando causas remotas, según ya hemos recogido.

Ahora bien, es clásica ya la doctrina jurisprudencial que mantiene que el criterio de la prohibición de regreso que justifica negar la imputación del resultado dañoso, tendrá lugar cuando en el proceso causal que desembocó en aquél, puesto en marcha por el posible responsable, se ha incardinado sobrevenidamente la conducta dolosa o gravemente imprudente de un tercero ( sentencia 11 de marzo de 1988 , entre otras), pero salvo que dicha conducta se haya visto decisivamente favorecida por la imprudencia del responsable. La intervención meramente culposa de un tercero no basta para excluir la imputación objetiva.' Hemos de acoger esta alegación del recurso porque si bien es cierto que TRANSCUBAMAR, S.L.

produjo la rotura de la conducción subterránea el día 13 de septiembre de 2006, sin embargo, no podemos atribuirle la responsabilidad del reblandecimiento y lavado del terreno sobre el que apoya la cimentación de los edificios afectados porque i) confió en que la intervención de un tercero, profesional especializado en la reparación como los empleados de AQUALIA, procedería a su correcta reparación; ii) la aportación de agua provocada el día 13 de septiembre debió ser manifiestamente insuficiente para dar lugar a la posteriormente comprobada saturación del terreno.

Sólo desde una perspectiva estrictamente física o natural podríamos considerar la conducta de TRANSCUBAMAR, S.L. como causa en el sentido de que fue el acto inicial desencadenante que, suprimido mentalmente, hubiera impedido la producción del resultado; pero no es causa desde un punto de vista jurídico en aplicación del criterio de la prohibición del regreso pues intervino sobrevenidamente un tercero, AQUALIA, quien es profesionalmente competente para efectuar esa reparación (percibiendo un ingreso por ello) y, al no realizarla conforme a las normas de ese sector profesional, provocó que no quedara sellada la fuga de agua que continuó durante un prolongado período de tiempo reblandeciendo y lavando el terreno.

Así pues, al estimar esta alegación del recurso ya no procede examinar la siguiente relativa a la indebida declaración de la responsabilidad solidaria porque, por la ya dicho, no existe una pluralidad de responsables sino un único responsable, AQUALIA.



QUINTO.- Recurso de apelación deducido por la parte codemandante, Doña Agustina .

La única alegación del recurso se dirige a impugnar la exclusión del concepto de daño moral por importe de 30.000.- € reclamado en la demanda.

La Sentencia de instancia justifica la exclusión del daño moral, de un lado, por falta de prueba del padecimiento psíquico que llevaría implícito este tipo de daño y; de otra parte, porque no se ha acreditado el coste del alquiler de una vivienda, criterio utilizado en la demanda para justificar este concepto.

Hemos de estimar el recurso de apelación porque el daño moral es un daño extrapatrimonial que se concreta cuando afecta a una persona en la situación de impotencia, angustia, molestia, impacto emocional, zozobra, inquietud o sobresalto que le ha provocado la conducta del demandado.

En nuestro caso, hemos de tener en consideración varias circunstancias: i) la actora, en el año 2006, tenía 78 años de edad; ii) tuvo que abandonar precipitadamente su vivienda donde residía sita en el edificio del número NUM000 de la CALLE000 , ubicada en las proximidades del centro de la ciudad, al haber colapsado la estructura y ser declarada en situación de ruina; iii) se trasladó a la vivienda de su hijo que se encuentra fuera del casco urbano de la localidad de Novelda; iv) este cambio brusco de vivienda provocó un cambio de sus actividades y prácticas habituales en el sentido de tener que depender de otra persona para su desplazamiento a la ciudad provocándole importantes limitaciones en sus relaciones personales; v) la declaración de ruina de su vivienda habitual provoca cierto impacto emocional por la desubicación repentina que le provoca.

Se han acreditado estas circunstancias por los testigos Doña Lucía , amiga de la actora y, Doña Magdalena , nieta de la actora, pero los efectos en la esfera anímica no requieren necesariamente de un informe médico o psicológico que así lo verifique pues las máximas de la experiencia humana nos sirven de criterio para concluir que ante tal cambio brusco de residencia y de ámbito de relaciones humanas necesariamente ha de resentirse en un sentido negativo.

La falta de acreditación del importe del arrendamiento como criterio o parámetro para cuantificar este daño moral no es relevante porque lo importante es conceder una indemnización que venga a consolar a la actora en el sufrimiento anímico padecido que puede ser fijada con una cantidad alzada.

Consideramos que la suma solicitada de 30.000.- € es desproporcionada en exceso para consolar el daño moral y, estimamos más ajustada la de 6.000.- €, por lo que, tras acoger en parte el recurso de apelación, procede fijar como cuantía indemnizatoria total la de 44.372,79.- €.



SEXTO.- Recurso de apelación deducido por la parte codemandante Don Amador , Doña Valentina , Doña Virginia , Doña Zulima , Doña María Antonieta y Doña Bárbara .

El único pronunciamiento impugnado en este recurso es el relativo a las costas causadas en la instancia al no imponerlas a ninguna de las partes por considerar que se ha producido una estimación parcial de la demanda ( artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) tras haber excluido el concepto de daño moral reclamado por la codemandante Doña Agustina .

El recurso, atendiendo a los razonamientos de la Sentencia de instancia, debería de prosperar porque estamos ante un caso de acumulación de procesos que han de sustanciarse a través de un solo procedimiento que concluirá en una única Sentencia que debe de dar respuesta a los concretos pedimentos de las respectivas demandas en virtud del principio de congruencia ( artículos 74 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Las peticiones contenidas en las súplicas de las demandas de los ahora apelantes fueron estimadas en su totalidad en la Sentencia recurrida, por lo que debió aplicar el criterio objetivo del vencimiento e imponérselas a las partes demandadas.

Sin embargo, como consecuencia de la presente resolución se han producido dos modificaciones respecto de la Sentencia de instancia: i) se ha absuelto a la codemandada TRANSCUBAMAR, S.L. por no ser responsable de los daños; ii) se ha estimado la alegación sobre el daño moral de la actora Doña Agustina pero en una cuantía inferior a la solicitada que, necesariamente, interfieren en la alegación de este recurso del siguiente modo: En primer lugar, hemos de considerar que se ha producido una estimación sustancial de la demanda promovida por Doña Agustina porque todos los conceptos indemnizatorios se han acogido y solo se ha estimado en parte la cuantía respecto del daño moral al reducir la suma reclamada de 30.000.- € a 6.000.- €. Aunque se ha reducido en una quinta parte, consideramos que se ha producido una estimación sustancial porque no existen parámetros objetivos en el mercado para cuantificar la reparación de este tipo de daño que, normalmente, se fija mediante una suma alzada utilizando guiándose por el criterio la equidad.

En segundo lugar, las peticiones del resto de los actores han sido acogidas en su integridad por lo que, en aplicación del criterio objetivo del vencimiento ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), procede imponerlas a la parte demandada.

En tercer lugar, la parte demandada que soportará las costas es la parte vencida en el proceso que, en nuestro caso, solo es AQUALIA, una vez ha sido absuelta la otra codemandada.

En cuarto lugar, no procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes respecto de las costas causadas en la instancia a la codemandada TRANSCUBAMAR, S.L. que ha resultado absuelta, en aplicación de la excepción al criterio objetivo del vencimiento consistente en la existencia de serias dudas de hecho y de Derecho ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) pues era razonable instar la demanda contra la ahora absuelta si tenemos en cuenta que fue la que realizó el acto desencadenante que después con el tiempo provocó el daño estructural en los edificios.

SÉPTIMO.- Costas causadas en esta alzada.

No procede efectuar especial imposición de las costas causadas en esta alzada al haber sido estimados, al menos, en parte, los tres recursos de apelación, según dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

OCTAVO.- Destino de los depósitos.

Se acuerda la devolución de los depósitos constituidos para la interposición de los recursos de apelación al haberse estimado, al menos, en parte, según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación del recurso de apelación deducido por TRANSCUBAMAR, S.L., con estimación parcial del recurso de apelación deducido por Doña Agustina y, con estimación parcial del recurso de apelación deducido por el resto de demandantes, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Novelda de fecha veinte de septiembre de dos mil dieciséis, rectificada mediante Auto de fecha quince de enero de dos mil diecisiete, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución y, en su lugar 1) con estimación sustancial de la demanda promovida por el Procurador Don Francisco Serra Escolano, en nombre y representación de Doña Agustina y; con estimación de las demandas promovidas por la Procuradora Doña María Jesús Pastor Abad, en nombre y representación de Don Amador , Doña Valentina , Doña Virginia , Doña Zulima , Doña María Antonieta y Doña Bárbara , contra AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA, S.L., debemos de condenar y condenamos a ésta a indemnizar a los actores en la siguientes cuantías: i) a Doña Agustina en la suma de CUARENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (44.372,79.- €): ii) a Don Amador en la suma de OCHENTA Y NUEVE MIL VEINTINUEVE EUROS CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (89.029,22.- €); iii) a Doña Valentina en la suma de NOVENTA Y SEIS MIL CIENTO TREINTA Y CUATRO EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (96.134,60.- €); iv) a Doña Virginia en la suma de TREINTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (37.672,79.- €); v) a Doña Zulima en la suma de VEINTISIETE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (27.965,25.- €) y; vi) a Doña María Antonieta y Doña Bárbara en la suma de VEINTIDÓS MIL SEISCIENTOS TRES EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (22.603,67.- €) y; vii) al pago de los intereses legales sobre las cantidades anteriores desde la fecha de presentación de la demanda y al pago de las costas causadas a los actores en la instancia.

2) que con desestimación de la demanda promovida el Procurador Don Francisco Serra Escolano, en nombre y representación de Doña Agustina y; con desestimación de las demandas promovidas por la Procuradora Doña María Jesús Pastor Abad, en nombre y representación de Don Amador , Doña Valentina , Doña Virginia , Doña Zulima , Doña María Antonieta y Doña Bárbara , contra TRANSCUBAMAR, S.L., debemos de absolver y absolvemos a esta codemandada de todas las pretensiones deducidas en su contra sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la instancia; 3) no procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes respecto de las costas causadas en esta alzada; 4) se acuerda la devolución de los depósitos constituidos por cada una de las apelantes.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales compuestos de cuatro tomos al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER en el caso de que legalmente proceda, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-