Sentencia CIVIL Nº 250/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 134/2018 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00250/2018
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
N.I.G. 09059 42 1 2017 0002732
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000134 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000276 /2017
Recurrente: CAIXABANK SA
Procurador: MARIA CONCEPCION SANTAMARIA ALCALDE
Abogado: JESUS RIESCO MILLA
Recurrido: Narciso
Procurador: MIGUEL ANGEL ESTEBAN RUIZ
Abogado: SUSANA SANTAMARIA SANTAMARIA
S E N T E N C I A Nº 250
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SIENDO PONENTE: DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SOBRE: RECLAMACION DE CANTIDAD
LUGAR: BURGOS
FECHA: VEINTIOCHO DE JUNIO DE DOS MIL DIECIOCHO

En el Rollo de Apelación nº 134 de 2018, dimanante de Juicio nº 276/17, del Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 15 de
enero de 2018, siendo parte, como demandante apelado DON Narciso , representado ante este Tribunal por el
Procurador Don Miguel Ángel Esteban Ruiz y defendido por la Letrada Doña Susana Santamaría Santamaría;
y como parte demandada apelante CAIXABANK S.A., representada ante este Tribunal por la Procuradora
Doña María Concepción Santamaría Alcalde y defendida por el Letrado Don Jesús Riesco Milla.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Esteban Ruiz, en representación de DON Narciso , contra CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora Sra.

Santamaría Alcalde, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar al actor la cantidad, de 38.800 euros de principal, que ya han sido satisfechas por la demandada y además a pagar la suma de 12.460,78 euros de intereses devengados desde la fecha de cada pago , más los intereses que se hayan seguido devengando desde el 7 de abril de 2017, hasta el pago del principal, con imposición de las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de CAIXABANK, S.A. , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 26 de abril de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.-OBJETO DEL RECURSO.

Por la representación procesal de CAIXABANK S.A. se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 15-1-2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Burgos, por la que se estima la demanda dirigida por un cooperativista al amparo de la Ley 57/68 contra la recurrente como entidad depositaria de las cantidades entregadas a cuenta por los cooperativistas para la citada promoción de viviendas.

En síntesis, la parte apelante, allanada en cuanto al principal reclamado, apela la sentencia por entender que: los intereses se deben desde la fecha de la intimación judicial o extrajudicial conforme a lo establecido en los arts. 1100 y 1101, y no desde la fecha de cada aportación.

La parte apelada se opone al recurso de apelación formulado de contrario e interesa la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos por entender, en síntesis, que el demandante ha incurrido en retraso desleal en su reclamación, hasta el punto de que los intereses reclamados suponen un 30% del principal reclamado y, subsidiariamente, que los intereses, de deberse, no se deben desde las fechas de las distintas aportaciones, sino desde la fecha de la intimación judicial como es la reglas general de los arts. 1100, 1101 y 1108 C.C.

La parte apelada se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.-INTERESES.

La parte recurrente ataca el pronunciamiento de intereses de la sentencia de instancia por dos motivos: deben aplicarse los arts. 1100 y 1101 del C.C. y no el art. 3 de la Ley 57/1968 o la disposición adicional primera de la LOE. en cuanto al dies a quo para el cómputo de los intereses; y, en cualquier caso, debe apreciarse retraso desleal en la reclamación con la consecuencia de que los intereses deben limitarse a los devengados desde la fecha de la intimación extrajudicial de pago.

Como ya dijimos, entre otras, en nuestras sentencias nº 349/2017, de 23 de octubre de 2017 y nº 451/2017, de 29-12-2017: La condena de la entidad bancaria deriva del incumplimiento de la obligación impuesta por la Ley 57/68 (artículo 1.2), de exigir a la Cooperativa garantizar las cantidades ingresadas en la cuenta, garantía que se extiende al pago de los intereses desde la fecha de sus respectivos ingresos, para el caso de que la construcción no se iniciara o no llegara a buen fin por cualquier cese en el plazo convenido.

La obligación de CAIXABANK por razón del incumplimiento de la obligación prevista en el artículo 1.2 de la Ley es la de responder frente a los socios cooperativistas en condiciones iguales a las que existirían de haber sido otorgada la garantía impuesta por la Ley 57/68, que garantiza la devolusión tanto de las cantidades ingresadas como de los intereses devengados desde la fecha de cada respectivo ingreso.

Ahora bien, esta regla general sobre el dies a quo en el cómputo de los intereses debe decaer excepcionalmente en algunos casos cuando se produce un retraso desleal en el ejercicio del derecho. Este Tribunal ha apreciado ese retraso desleal en algún supuesto excepcional en el que el adquirente - en su caso, cooperativista -, ha dilatado de manera sustancial e injustificada su reclamación frente a la promotora, frente al avalista o, como es el caso, frente a la entidad depositaria que no exigió el aval a la apertura de la cuenta.

Así, la SAP BURGOS 140/2018, de 28 de abril, declara que: ' ...en casos en los que hasta el momento en que se reclama judicial o extrajudicialmente ha transcurrido un plazo muy dilatado de tiempo desde que el adquiriente de la vivienda pudo reclamar al avalista, o en su caso a la entidad financiera que debió exigir el Aval o Seguro, (y que por ello es responsable de la falta del mismo) , especialmente en los supuestos en que la entidad financiera no tiene conocimiento de que el Cooperativista se dio de baja, puede quedar justificado que el inicio del devengo de intereses no sea el de la fecha del pago de los anticipos, sino la fecha de la reclamación, pues se ha de tener presente que los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, conforme exige el art. 7.1 del Código Civil .

La doctrina del retraso desleal en el ejercicio del derecho (generalmente utilizada por los tribunales en los casos de liquidación de intereses durante un período prolongado, dando lugar a saldos desmesurados) se encuentra profundamente enraizada en el principio de buena fe y, más estrechamente en la proscripción del ejercicio abusivo de los derechos ( art. 7CC ). Se parte de la base de la existencia real de un derecho, pero el abuso mostrado en su ejercicio, convierte en más digna de tutela la confianza en el tráfico o la expectativa de terceros, que el propio derecho titulado.

De esta forma, se reputa como un uso antisocial de un derecho su ejercicio tardío, siempre que genere en terceros la confianza de que el mismo no iba a acontecer.

Siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Diciembre de 2011 , se pueden concretar como requisitos para su aplicación los siguientes: 1-Que haya transcurrido un período de tiempo. 2- Que durante el mismo se haya omitido el ejercicio del derecho.3- Que se haya creado una confianza legítima de que el derecho no se iba a ejercer.

Es indiferente que la conducta desleal sea o no realizada para buscar el daño del perjudicado, simplemente se requiere que se haya actuado en contra de las reglas objetivas de la buena fe, de acuerdo con las normas del tráfico y con lo que el perjudicado puede esperar de la propia conducta de quien ha producido la confianza.' Pero en el caso que analizamos en el presente recurso no se aprecia un retraso significativo y desleal en el ejercicio del derecho por parte del adquirente cooperativista. Si en el caso de nuestra mencionada sentencia 140/2018, de 28 de abril habían transcurrido más de ocho años desde que el actor pudo reclamar y no lo hizo, en el presente caso el actor tuvo ya claro que no iba a obtener reintegro alguno de la promotora a partir del auto de 17-9-2014 por el que se acordó la liquidación de la cooperativa. Lo relevante a los efectos de apreciar un retraso desleal no es, pues, como parece mantener el recurrente, las fechas en que los demandantes realizaron los distintos ingresos, sino la fecha a partir de la cual pudieron reclamar su devolución.

En este sentido, el demandante, una vez acordada la liquidación de la cooperativa/promotora, lo que hacía ya imposible la continuación de la promoción, requirió extrajudicialmente a CAIXABANK la devolución de cantidades adelantadas con fecha 30-10-2016 y, al no obtener respuesta positiva a su reclamación, formuló demanda en abril de 2017.

En consecuencia, no cabe apreciar en el caso de litis retraso desleal en el ejercicio de un derecho que justifique quebrar la regla general y limitar el pago de intereses a los devengados a partir de la fecha de la primera intimación judicial a CAIXABANK.

El recurso de apelación, pues, debe ser desestimado.



SEXTO.- COSTAS.

De conformidad con los arts. 398 y 394 de la LEC., procede condenar en costas al apelante toda vez que son reiteradas ya las resoluciones de este Tribunal sobre el mismo objeto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos concede.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAIXABANK S.A. se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 15-1-2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Burgos, aclarada por auto de 6-7-2017, debemos confirmar y confirmamos la expresada sentencia en todos sus pronunciamientos, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.

FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.