Sentencia CIVIL Nº 250/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 423/2018 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

Secció 2a Civil de l'Audiència Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.2)

Plaça Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona

17001 Girona

Tel. 972942368

Fax: 972942373

A/e: aps2.girona@xij.gencat.cat

NIG 1707942120168233287

Recurs d'apel lació 423/2018 2

Matèria: Apel lació civil

Òrgan d'origen: Jutjat de Primera Instància núm. 4 de Girona

Procediment d'origen: Procediment ordinari 546/2017

Part recurrent / Sol licitant: PLUS ULTRA SEGUROS

Procurador/a: Irene Cantó Batallé

Advocat/ada: Xavier Canto Batalle

Part contra la qual s'interposa el recurs: Antonieta

Procurador/a: Pere Ferrer Ferrer

Advocat/ada: Carles Genover Huguet

SENTÈNCIA NÚM. 250/2018

Il lms. Srs:

PRESIDENT

JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRATS

JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT

JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, 13 de juny de 2018

Antecedentes

PRIMER.El 23 de maig de 2018 es van rebre les actuacions de Procediment ordinari 546/2017, procedents del Jutjat de Primera Instància núm. 4 de Girona, a fi de resoldre el recurs d'apel lació interposat per la procuradora Irene Cantó Batallé en representació de PLUS ULTRA SEGUROS, contra sentència de 20 de març de 2018 , en què consta com a part apel lada el procurador Pere Ferrer Ferrer, en representació de Antonieta .

SEGON. El contingut de la decisió de la Sentència objecte de recurs és el següent:

'Que, estimando la demanda presentada por la representación procesal de Antonieta , debo condenar y condeno a PLUS ULTRA Seguros, al pago de 26.666,66 €, más el interés del artículo 20 LCS y las costas causadas.'.

TERCER.El recurs es va admetre i es va tramitar de conformitat amb la normativa processal per a aquest tipus de recursos.

Assenyalat l'acte de deliberació, votació i decisió, ha tingut lloc el dia 13/06/2018.

QUART.En la tramitació d'aquest procediment s'han observat les normes processals essencials aplicables al cas.

Es va designar com a ponent el Magistrat JAUME MASFARRÉ COLL.

Fundamentos

PRIMER.El primer que cal dir és que la Sala es mostra plenament conforme amb l'afirmació continguda a la sentència impugnada, quant al fet que les preguntes del formulari de salut elaborat per Plus Ultra no donaven cabuda a cap resposta afirmativa relacionada amb les proves colonoscòpiques que s'havien fet al prenedor de la pòlissa. La pregunta 8 ('¿Ha sido hospitalizado o intervenido quirúrgicamente de alguna afección?') no inclou les colonoscòpies que es van fer al Sr. Carlos Alberto , sense que aquest tipus de prova es pugui considerar com a intervenció quirúrgica fruit d'algun tipus d'afecció. D'alguna manera, la mateixa recurrent així ho admet en el seu recurs. La seva al lusió al fet que el Sr. Carlos Alberto havia estat intervingut en el passat d'una fractura de turmell o d'un abscés en el gluti resulta, clarament, irrellevant, ja que res té a veure amb la malaltia que li va provocar la mort i en res hauria influït pel que fa a la possible subscripció d'una assegurança de vida o la fixació de la prima a pagar.

D'acord amb el que estableix l' article 10 LCA la declaració del Sr. Carlos Alberto , en aquest sentit, hauria estat correcte, ja que res preguntava el qüestionari sobre les proves de colonoscòpia esmentades. Per altra banda, no consta en els resultats de l'informe anatomopatològic fet després de la darrera colonoscopia que la displasia de baix grau que parcialment s'observa en les mostres fos de caràcter maligne i tingués necessàriament a veure amb el càncer de pàncreas que posteriorment se li va detectar al Sr. Carlos Alberto i que, malauradament, li va comportar la mort.

Ara bé, hi ha una altra objecció oposada per la demandada ja a la instància que no es tractada en la sentència impugnada. Ens referim a la contestació donada a la pregunta cinquena del qüestionari: '¿Hay o ha habido en su familia enfermo del corazón, cáncer, diabetes o mentales'?. La resposta va ser negativa. Tanmateix, en el document número 16 de la demanda es fa constar com a antecedents familiars un càncer de pròstata del pare, un càncer de mama d'una germana, un càncer de pulmó en tiet de la línia paterna i un càncer de laringe en tiet de la línia paterna. És clar que el Sr. Carlos Alberto no podia ignorar aquests fets, i és inversemblant que els desconegués al moment de perfeccionar el contracte d'assegurances (2/10/15) i, en canvi, els fes constar a l'informe esmentat de 27/10/2015.

Creiem que l'omissió d'aquesta dada es fa amb dol o negligència greu. Si s'hagués contestat, com corresponia, amb un 'sí' a la pregunta sobre aquesta qüestió, és més que probable que l'asseguradora hagués fet indagacions sobre aquests extrems i l'estat de salut del Sr. Carlos Alberto o, si és que s'hagués avingut a contractar la pòlissa, hagués pogut modular la prima en relació a les circumstàncies concurrents. El Sr. Carlos Alberto , però, va actuar amb pressa, i va concertar ell mateix la pòlissa (com a corredor d'assegurances que era) entre la data dels informes de patologia relacionats amb la colonoscòpia feta el 23/9/2015 i la nova prova mèdica que va tenir lloc el dia 5/10/15 en la qual se li va diagnosticar un càncer de pàncreas (la pòlissa es concerta, com hem dit, el dia 2/10/2015). Aquesta forma d'actuar del Sr. Carlos Alberto , ometent una dada important en el qüestionari subscrit que impedís qualsevol demora en l'obtenció del vist i plau per l'asseguradora quant a la perfecció del contracte, es va fer en clar perjudici de l'asseguradora.

La dada omesa és rellevant, ja que fa referència a antecedents de familiars que van patir càncer, quan el Sr. Carlos Alberto disposava, al moment de subscriure el formulari de salut, de la prova anatomopatològica esmentada i es trobava proper a una nova prova que li diagnostica un càncer. És cert, com hem dit, que en aquella prova (vegeu foli 50, en el seu revers), es refereix l'existència d'un 'adenoma tubular amb displasia epitelial de baix grau', sense fer constar que es tracti d'un tumor maligne. Però també ho és que les proves de colonoscòpia fetes no eren fruït d'un control rutinari, sinó resultat (segons es desprèn del contingut del document número 16 esmentat), de problemes de salut existents ('pirosis intensa hace seis meses' amb 'mejoría de dolor durante el verano'), fent-se constar també en aquest informe que fruït de l'ecografia abdominal que es fa el dia 5/10/2015 es detecta 'colelitiasis múltiple, nódulos retroperitoneales compatibles con adenopatías vs tumoración pancreática + adenopalías'. És a dir, que la prova del dia 5 té relació amb els antecedents existents i la possibilitat d'una malaltia com la que després es diagnostica.

Ja hem dit que el fet que, malgrat el que queda exposat, el Sr. Carlos Alberto contestés amb un 'no' a la pregunta 8 del qüestionari en res el perjudica, ja que la resposta s'ajustava a allò que se li demanava. Ara bé, una altra cosa és que, amb les dades de les quals disposava, l'omissió dels antecedents familiars de càncer hagi de ser considerada conscient i rellevant. Aquesta ocultació incideix en una circumstància per ell coneguda que podia influir en la valoració del risc. Això comporta la possibilitat, per part de la companyia, de rescindir el contracte subscrit, ja que en el darrer paràgraf de l' article 10 LCA , d'aplicació al cas, s'estableix que 'Si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro quedará el asegurador liberado del pago de la prestación'. Dol o culpa greu que el precepte refereix a l'existència d'una reserva o inexactitud de les circumstàncies conegudes pel prenedor de l'assegurança sobre les quals fos preguntat en el qüestionari de salut.

L'acolliment d'aquest motiu d'oposició, ja plantejat en l'escrit de contestació a la demanda, comporta l'estimació del recurs interposat, sense necessitat d'entrar a conèixer del darrer motiu d'impugnació referit a la petició subsidiària que la demandada feia pel que fa a l'aplicació del que disposa l' article 11 LCA .

SEGON.L'estimació del recurs comporta la imposició de les costes d'instància a la part actora, sense que es faci imposició de les costes d'aquesta alçada ( articles 394 LEC i 398 LEC ).

Fallo

Estimemel recurs d'apel lació interposat per PLUS ULTRA SEGUROS, contra sentència de 20 de març de 2018 del Jutjat de Primera Instància núm. 4 de Girona dictada en el Procediment Ordinari núm. 546/2017,i revoquem la Sentència d'instància, en el sentit de desestimar la demanda, amb imposició de les costes d'instància a la part actora, i sense fer imposició de les costes d'aquesta alçada.

D'acord amb la disposició final 16 i la disposició transitòria tercera de la LEC 1/2000 , contra aquesta Sentència es pot interposar recurs de cassació davant el Tribunal Suprem només si concorre la causa prevista en l'apartat tercer del número 2 de l'article 477. També s'hi pot interposar recurs extraordinari per infracció processal davant aquest Tribunal conforme al que preveuen els articles 468 i els següents de la mateixa norma, sempre que concorri aquell interès cassacional exigit pel recurs de cassació i s'hi formuli de manera conjunta. Aquests recursos s'hauran d'interposar davant d'aquesta Sala en el termini de vint dies.

Notifíqueu aquesta resolució a les parts i, una vegada ferma, retorneu les actuacions originals al Jutjat de Primera Instància e Instrucció d'on procedeix.

Així ho ha decidit la Sala, integrada pels Ilms. Srs. Magistrats indicats, els quals, a continuació, signen.