Sentencia CIVIL Nº 250/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 186/2018 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

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(Rollo 186/18)
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCION CUARTA
ROLLO Nº 186/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE GRANADA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1051/16
PONENTE D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ
SENTENCIA NÚM 250/18
ILTMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. ANTONIO GALLO ERENA
MAGISTRADOS
D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN
D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ
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En la Ciudad de Granada a veintiuno de septiembre de dos mil dieciocho. La Sección Cuarta de esta
Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación el precedente expediente digital de Procedimiento
Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 8 de Granada, en virtud de demanda de
la COMUNIDAD DE REGANTES DEL DIRECCION000 , representado/a en esta alzada por el/la Procurador/
a/ D/Dª Mª Jesús de la Cruz Villalta y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª David García Montalbán,
contra D. Ezequias , representado/a en esta segunda instancia por el/la Procurador/a/ D/Dª Juan Luis
García-Valdecasas Conde y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª Francisco Javier Muñoz Villarreal y contra
HERMANOS CASAS INSTALACIONES HIDRAÚLICAS SL, representada en esta alzada por la Procuradora
Clara Eugenia Sánchez Padilla y defendida por la Letrada Dª Mª del Mar Torres Clemente.
Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO.- La referida sentencia, fechada en 10 de enero de 2018, contiene, literalmente, el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dña. María Jesús de la Cruz Villalta en nombre y representación de COMUNIDAD DE REGANTES DEL DIRECCION000 debo condenar y condeno solidariamente a D. Ezequias y a la entidad HERMANOS CASAS INSTALACIONES HIDRAULICAS S.L. ) a efectuar las reparaciones necesarias en lo relativo al acondicionamiento, limpieza, cimentación, anclaje y terminación correcta de todas las arquetas de riego que venían recogidos en el proyecto y definición de la unidad, reparación que se efectuará en la forma prevista en el informe pericial de la parte actora, punto 2.3 del anejo nº III así como a la reparación de la acera perimetral de la nave en mal estado, debiendo en cuanto a las costas del procedimiento, cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, D.

Ezequias , se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para Votación y Fallo.



TERCERO.- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La legitimación tanto activa como pasiva es una cuestión indisolublemente ligada al interés legítimo que hay que poseer para ejercitar o soportar el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva de tales intereses. La jurisprudencia viene señalando que la legitimación 'ad causam' ordinaria y directa, consiste en la cualidad de un sujeto en relación con la afirmación deducida en un determinado proceso respecto de un acto, negocio, relación o situación jurídica, en cuya virtud se explica la posición de las partes con tal condición.

Aunque la jurisprudencia es sensible a las distintas configuraciones doctrinales, en general viene haciendo hincapié en el aspecto fundamental, cual es el relativo a la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. Por consiguiente, esta condición de carácter objetivo exige la adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido ( STS de 2-9-96, 31-3-97, 12-12-98 y 28-12-2001). No otra cosa significa la definición de parte legítima que ofrece el Art. 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al considerar como tales 'quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica y objeto litigioso'.

Dicho lo anterior, vuelven a reiterarse en esta alzada las excepciones de falta de legitimación pasiva y de prescripción de la acción. Con respecto a la primera hemos de mostrar nuestra conformidad con los fundamentos de la sentencia apelada. No hay duda de la legitimación del demandado, D. Ezequias , a la vista del doc nº 2 de los aportados con la demanda, que se trata de un contrato en toda regla de 'prestación de servicios profesionales', en virtud del cual la Comunidad de Regantes actora encarga al ingeniero agrónomo, D. Ezequias , el trabajo profesional consistente en la dirección de obra del proyecto de mejora y modernización de los regadíos de la Comunidad de Regantes del DIRECCION000 . El encargo se hace al mismo como persona física y no a ninguna sociedad, y añade la estipulación 2ª que la Comunidad de Regantes se obliga a satisfacer al Sr. Ezequias sus honorarios profesionales devengados con motivo de la realización del indicado trabajo. Además, tanto la certificación final de obra, como el acta de recepción están suscritos por aquel como persona física. Esto no queda desvirtuado porque las facturas fueran giradas a la entidad Técnicos de Ingeniería Agronómica, de la que es administrador único, por motivos fiscales o de otra índole.

Del mismo modo hemos de rechazar la excepción de prescripción de la acción. Si la acción ejercitada con la demanda es de reclamación por defectos de construcción o incumplimiento contractual, no habría transcurrido el término de prescripción que ha de ser el genérico contemplado en el Art. 1964 del Código Civil desde que pudo ejercitarse.



SEGUNDO.- En el fondo se alega error en la valoración de la prueba en cuanto a los daños apreciados, falta de responsabilidad del apelante en la generación de los mismos, así como en el modo de reparar acordado en la sentencia y enriquecimiento injusto. Desestimada la reclamación por defectos del proyecto, inadecuada ejecución del lecho de arena donde descansa la tubería e ineficacia del sistema de riego instalado, la condena se limita a las reparaciones necesarias relativas al acondicionamiento, limpieza, cimentación, anclaje y terminación correcta de las arquetas de riego, que se efectuará en la forma prevista en el informe pericial de la actora, punto 2.3 del anejo III, así como la reparación de la acera perimetral de la nave en mal estado.

No observamos error alguno en la valoración de la prueba sino que la apelante pretende sustituir el recto criterio del Juzgador por el suyo propio, parcial e interesado. A la vista de las periciales practicadas y de las fotografías que ilustran dichos informes, puede observarse que las arquetas se encuentran hundidas, sin cimentación, sin anclajes, con vegetación en su interior, y todo ello por no haberse ejecutado conforme a lo previsto en el proyecto, que determinaba, además de la compactación del terreno, la cimentación con solera de hormigón de las arquetas y su debido anclaje. Además la acera perimetral de la nave está mal ejecutada pues no cuenta con mallazo ni zahorra y por ello se encuentra en mal estado, rota y con vegetación.

No puede sostenerse que al ser un ingeniero superior no le correspondía la inspección y vigilancia de lo que denomina 'remates', sino solo la alta dirección de la obra. Sin embargo, además de que ni por la promotora ni por él mismo se había designado ningún director técnico de la ejecución de la obra, dada la equiparación pretendida con las obligaciones del arquitecto superior de la obra, hemos de decir que no se trataba de meros remates sino de la terminación adecuada de un elemento fundamental para el buen funcionamiento de la instalación de riego proyectada, y que la obligación de supervisión, control y ejecución conforme al proyecto comprendía su correcta ejecución.

La jurisprudencia anuda dicha responsabilidad a la falta de control sobre la obra, motivada por la negligencia profesional ( sentencias 18-10-96). Incluso esta alta dirección no se centra exclusivamente en los elementos estructurales y básicos de la obra, pues le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, en caso contrario, dar las oportunas órdenes correctoras ( sentencia de 24-2-97).

La STS de 19-11-96 indica: 'y es que cualquiera que fuera la intervención de la promotora y de las empresas subcontratadas en la variación del proyecto inicial y en la ejecución del cambio acordado, corresponde al arquitecto encargado de la obra, por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el Libro de Órdenes las que hubiere impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento. De suerte que, no basta con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra ( STS de 5-6-86, 9-3-88 y 7-11-89)'. También la STS de 5-4-2001 sostiene 'la existencia de omisión de instrucciones y directrices técnicas, así como de inspección y control, se traduce en el incumplimiento por el arquitecto (aquí recurrente) de las obligaciones inherentes a su importante función en el proceso constructivo en sintonía con la garantía técnica y profesional que implica su intervención, y cuya responsabilidad resulta incuestionable dado que, conforme a la Ley ( Art. 1591 del Código Civil) y la doctrina jurisprudencial, le corresponde la superior dirección de la obra ( sentencias 19 de noviembre de 1996, 19 de octubre de 1998, 3 de abril de 2000), lo que implica actividades importantes de control o vigilancia de la ejecución ( sentencias 23 de marzo y 23 de diciembre de 1999), e inspección adecuada ( sentencias 15 de mayo de 1995, 24 de febrero de 1997, 3 de abril de 2000) con el deber de dar las instrucciones y órdenes oportunas para la corrección de la labor constructiva ( sentencias 24 de febrero de 1997 y 9 de marzo de 2000), respondiendo por culpa 'in vigilando' de las deficiencias fácilmente perceptibles ( sentencia 29 de diciembre de 1998).

No puede excusar el cumplimiento de su obligación de trasladar las especificaciones del proyecto a la obra ejecutada en que fueron los distintos comuneros los que le indicaron y modificaron el lugar en que iban a ir ubicadas las arquetas, pues dentro de sus facultades y obligaciones como director de obra estaba la negativa de autorizar dichos traslados, incluso ubicarlas sin anclajes encima de la acequia, máxime cuando podía prever los daños y desperfectos que se ocasionarían. En todo caso, la solería de hormigón y los anclajes no se realizaron aunque se modificara el lugar donde sitúan las arquetas y, sin duda, esto ha producido movimientos, hundimientos y vegetación interior.

De otro lado, pretende la recurrente eximirse de responsabilidad en base a una incorrecta aplicación de la regla de la individualización de responsabilidades, imponiendo indebidamente una condena solidaria, volviendo a negar que haya incurrido en responsabilidad alguna.

Acerca de la responsabilidad de los distintos intervinientes en el proceso constructivo tiene dicho la jurisprudencia que 'sólo cuando el suceso dañoso ha sido producido por un acción plural, sin que pueda apreciarse la proporción en que cada uno de los factores ha influido en la ruina producida por la conjunción de causas, de modo que resulte imposible discernir las específicas responsabilidades de técnico y contratista en el resultado y consecuencias de la obra defectuosa, habrá lugar a la condena solidaria de los intervinientes en la edificación ( STS de 17 de febrero de 1986 y 27 de octubre de 1987, entre otras)... y, en caso de no existir ese vínculo por estar suficientemente determinadas las responsabilidades, cada agente deberá responder de los daños a él imputables y no es menester demandarlos a todos, pues el que haya sido demandado, en caso de no ser responsable, podrá oponer su falta de legitimación pasiva ( SSTS de 15 de octubre de 1996, 22 de marzo de 1997, 23 de diciembre de 1999, 4 de noviembre de 2000, 18 de diciembre de 2001, 29 de noviembre de 2002, 2 de abril de 2003, 6 de mayo de 2003, 18 de junio de 2003, 6 de mayo de 2004, 23 de mayo de 2005, 8 de mayo de 2006, 6 de octubre de 2006, rec 4372/1999, 15 de diciembre de 2006, rec 5238/19999, 18 de diciembre de 2006, rec. 428/2000, 27 de enero de 2006, 7 de septiembre de 2006, rec. 4442/1999, 14 de diciembre de 2007 y 3 de julio de 208)'.

Como señala la sentencia de esta Sala de 25-4-2008, con cita de la jurisprudencia, 'la responsabilidad por los vicios ruinógenos es individual, personal y privativa y solo cuando el hecho dañoso haya sido provocado por una acción plural, sin que pueda apreciarse la proporción en que cada uno de los factores ha influido en la misma, de modo que resulte imposible discernir las específicas responsabilidades de técnicos y contratistas, habrá lugar a la condena solidaria de los intervinientes en la edificación ( STS de 4-4-87 y 27-10-87). Añade la STS de 29-11-93 que las consecuencias de la falta de prueba del origen de la misma no recaen sobre el demandante, al que basta con acreditar que la misma existe y se produjo antes del plazo marcado por la Ley, sino sobre los demandados cuya condena solidaria a la reparación, en los casos en que no haya podido establecerse la causa de los vicios, deviene inexcusable. Como señala la STS de 22-11-97: 'Dicha responsabilidad opera cuando la ruina se ha producido por la concurrencia de varias causas que en este caso las determinan las defectuosas direcciones técnicas, redacción del proyecto, por tratarse de proyecto equivocado y del propio hacer de la sociedad que recurre en su ejecución, dado su posición de contratista...

( Ss de 22-9-86, 8-2-94 y 26-12-95)'.

Esto es lo que sucede en el supuesto enjuiciado, en el que los desperfectos de las arquetas y la acera perimetral se ha ocasionado por el concurso negligente tanto de la contratista al ejecutar las obras, la cual ha consentido la condena establecida en la sentencia, como tal director de la obra al no haber dado las instrucciones oportunas para su correcta ejecución, con omisión de su deber de vigilancia e inspección de las mismas.



TERCERO.- También se recurre la sentencia en cuanto al modo de reparar contenido en la misma. El suplico de la demanda solicitaba la condena a reparar o subsanar las deficiencias de acuerdo con el informe pericial aportado y, alternativamente, para el caso de que no se procediera a la reparación, la condena a indemnizar en el valor de aquella. La sentencia apelada, de dicha petición alternativa, solo ha acogido la primera, es decir, la condena a reparar. Lo cual no ha de extrañar por cuanto la jurisprudencia considera que el derecho del perjudicado a obtener la reparación 'in natura' es preferente sobre la indemnizatoria, siempre que ello sea posible y el perjudicado la prefiera ( STS de 2-12-94, 13-5-96, 23-7-2005 y 16-3-2011).

Por consiguiente, la condena a la obligación de hacer no personalísimo, cuando el título no contenga disposición expresa para el caso de incumplimiento del deudor, de acuerdo con el Art. 706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, facultará al ejecutante a encargarlo a un tercero a costa del ejecutado o al resarcimiento de daños y perjuicios.

En modo alguno puede alegarse que la condena ocasiona un enriquecimiento injusto al no haber abonado la cantidad correspondiente a colocar las arquetas conforme al proyecto, pues en la relación valorada de las unidades de obra ejecutadas que aparece en el certificado final de obra se comprenden las arquetas incluyendo el compactado del terreno, aporte de tierra: grava, aporte de bloque cerámico u hormigón para la nivelación de la arqueta. Por tanto, dicha partida fue abonada aunque no fuera ejecutada, lo que provocó se descontara de la subvención concedida a la Comunidad de Regantes.



CUARTO.- En cuanto a las costas de la instancia, al ser desestimada parcialmente la demanda, con arreglo al Art. 394,2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin que apreciemos temeridad en la parte demandante que justifique su imposición.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Esta Sala ha decidido confirmar la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de esta ciudad, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y dando al depósito para recurrir el destino que legalmente corresponda.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguientes a su notificación.