Sentencia CIVIL Nº 250/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1003/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0034904
Recurso de Apelación 1003/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid
Autos de Familia. Divorcio contencioso 170/2016
APELANTE: Dña. Tarsila
PROCURADOR Dña. RAQUEL VALENCIA MARTIN
APELADO: D. Francisco
PROCURADOR D. LUIS AMADO ALCANTARA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ
S E N T E N C I A Nº 250
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ
Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco
Ilma. Sra. Dª. Mª Josefa Ruíz Marín
En Madrid, a 28 de marzo de 2.018
Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre divorcio
nº 170/2016; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid y seguidos entre partes; de una, como
apelante, doña Tarsila , representada por la Procuradora doña Raquel Valencia Martín; y de otra, como parte
apelada-impugnante don Francisco , representado por el Procurador don Luis Amado Alcántara; y siendo
Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el
parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 10 de enero de 2017, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Estimar en parte la demanda y declarar disuelto por divorcio el matrimonio contraído el día 8 de septiembre de 1995 entre Francisco y Tarsila , con los efectos inherentes a dicha declaración.

Adoptar las siguientes medidas definitivas: 1.- Atribuir a la madre la guarda y custodia de los hijos menores Maribel , Carlos Jesús y Arturo , siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores.

2.- Los hijos se relacionarán con el padre en la forma que libremente convengan, estableciendo supletoriamente el siguiente régimen de visitas: - A falta de acuerdo, el padre estará con los hijos menores los fines de semana alternos desde la tarde del viernes a la salida del colegio, donde lo recogerá, hasta la mañana del lunes en que los llevará al centro escolar.

- Los días festivos anteriores o posteriores que constituyan un puente no lectivo en el centro escolar donde los hijos cursen sus estudios, se unirán al fin de semana, de tal manera que corresponderá estar en su compañía al progenitor con quien permanezcan dicho fin de semana.

-A falta de acuerdo, el padre estará con los hijos las tardes de los martes y los jueves, desde la salida del colegio, donde los recogerá, hasta las 20 horas en que los reintegrará en el domicilio en que residan con la madre.

- A falta de acuerdo, las vacaciones de Navidad y verano, se dividen por mitades entre ambos progenitores, rigiendo el siguiente sistema si subsistiere discrepancia: - En las vacaciones de Navidad, que se dividen en dos periodos, permanecerán los menores los años pares en compañía del padre durante el primer periodo que comprende desde la salida del colegio del primer día de vacaciones hasta las 20 horas del día 30 de Diciembre, y en compañía de la madre durante el segundo periodo que comprende desde las 20 horas del 30 de diciembre hasta el día anterior al de reinicio del curso escolar, distribuyéndose a la inversa en los años impares.

- El progenitor al que no corresponda el segundo periodo de las vacaciones navideñas podrá permanecer con los hijos la tarde del día 6 de enero desde las 17 a las 20,30 horas, debiendo ser recogidos y reintegrados en el domicilio del progenitor al que le corresponda ese periodo.

- Las vacaciones de verano se extienden desde la salida del colegio del primer día de vacaciones escolares en Junio, hasta las 20 horas del día anterior al reinicio del curso en Septiembre, dividiéndose dicho periodo, en caso de discrepancia, por quincenas alternas en los meses de Julio y Agosto, distribuyéndose en los siguientes periodos: a) Un primer periodo abarcará desde la salida del colegio del primer día de vacaciones en Junio hasta las 19,30 horas del día 1 de Julio, así como desde las 19,30 horas del día 15 de Julio hasta las 19,30 horas del día 1 de Agosto, y desde las 19,30 horas del día 15 de Agosto hasta las 19,30 horas del día 1 de Septiembre. b) El segundo periodo abarcará, desde las 19,30 horas del 1 de Julio hasta las 19,30 horas del 15 de Julio, así como desde las 19,30 horas del 1 de Agosto hasta las 19,30 horas del 15 de Agosto y desde las 19,30 horas del 1 de Septiembre hasta las 20,30 horas del día anterior al de reinicio del curso escolar. En los años pares corresponderá al padre el primer periodo y a la madre el segundo, distribuyéndose a la inversa en los años impares.

- Las vacaciones de Semana Santa las pasarán por completo los menores en compañía del padre en los años pares y con la madre en los años impares.

- El día de la madre y de su cumpleaños, los menores estarán con ésta, permaneciendo desde las 18,30 hasta las 21 si coincide con un día en que corresponde la estancia con el padre y debiendo recoger y reintegrar a los menores en el domicilio en que residan con el progenitor masculino.

- El día del padre y de su cumpleaños, los menores estarán con éste, permaneciendo desde las 18,30 hasta las 21 si coincide con un día en que corresponde la estancia con la madre y debiendo recoger y reintegrar a los menores en el domicilio en que residan con la progenitora femenina.

3.- Atribuir el uso de la vivienda familiar situada en la CALLE000 número NUM000 de Madrid a los hijos y a la madre, por quedar éstos bajo su guarda.

4.- Fijar en concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos comunes con cargo al padre y con efectos desde el 18 de marzo de 2016 (fecha de presentación de la demanda) la cantidad de 3000 euros mensuales, a razón de 1000 euros por cada hijo, en doce mensualidades anuales que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria que designe la madre. Tal cantidad se actualizará anualmente, con efecto de uno de Enero de cada año, en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el período de diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que pueda sustituirle.

5.- Los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, tales como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de la Salud de la Seguridad Social, así como los extraescolares no previstos, serán sufragados por ambos progenitores al 50%, previa consulta y conformidad.

6.- Fijar una pensión compensatoria a abonar por Francisco a favor de Tarsila de 1000 euros mensuales, en doce mensualidades anuales que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria que al efecto designe la madre. Tal cantidad se actualizará anualmente, con efecto de uno de enero de cada año, en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el período de diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que pueda sustituirle. Dicha cantidad se abonará durante cinco años a contar desde la notificación de la sentencia.

7.- La revocación definitiva de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

8.- Declarar disuelta la sociedad de gananciales a cuya liquidación se procederá, en su caso, por los trámites de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Tarsila , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, señale la cuantía de la pensión de alimentos en 3.500 euros al mes por hijo; para que los gastos extraordinarios de los hijos sean atendidos al 60% el padre y al 40% la madre; y, finalmente, se pide para la apelante pensión compensatoria y en cuantía de 15.000 euros al mes y con el carácter de indefinida; y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 20 de febrero de 2017.



CUARTO.- La representación legal de don Francisco , tras oponerse al recurso de apelación interpuesto de contrario, aprovecha la ocasión para, a su vez, impugnar la sentencia de instancia apelada y pide que la cuantía de la pensión de alimentos sea de 777 euros al mes por hijo; y en segundo lugar, para que en el caso no se señale pensión de alimentos en favor de la Sra. Tarsila ; o, subsidiariamente, se fije en cuantía de 300 euros mensuales y por término de 3 años; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 27 de marzo de 2.017.



QUINTO.- El Ministerio Fiscal en lo relativo y la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos y en cuanto a los gastos extraordinarios descritos, en informe de fecha 15 de junio de 2.017, pide la confirmación de la sentencia de instancia recurrida.



SEXTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Conocida la razón de ser de la presente alzada; en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a las partes a recurrir la sentencia de instancia; es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Ahora bien, al coincidir materias en ambos recursos de apelación, vamos a tratar conjuntamente ciertos motivos; así, con respecto al relativo a la cuantía de la pensión de alimentos, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, es conveniente al caso recordar que conforme disponen los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del C.C . la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho, consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( vid: S.S.T.S. de 14 -febrero-1976 y 5-noviembre-1983) ; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según prudente arbitrio del órgano de instancia, cuyo criterio sólo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas ( vid: SSTS de 9-octubre-1981 y 21- marzo-1985 ) .

Pues bien, partiendo de lo que antecede; de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas; del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta de la prueba obrante en autos; cabe decir en este momento que procede desestimar en este punto ambos recursos de apelación, al considerarse correcta la cantidad señalada por el órgano judicial 'a quo' de pensión de alimentos en 3.000 euros mensuales en total, a razón de 1.000 euros mensuales por hijo; con los que se atenderán dignamente a las necesidades de los menores y en el bien entendido, que todo en esta familia ha cambiado y de una situación de bonanza familiar, ahora nos encontramos en sede de patología matrimonial y sus efectos o lo que ello significa. En efecto, el colegio de Carlos Jesús y Maribel suponen un coste al año de 3.600 euros, lo que da al mes unos 300 euros mensuales; en igual situación está la hija Maribel ; elevándose hasta 1.000 euros al mes por hijo en atención a sus enfermedades; y también 1.000 euros al mes para el hijo llamado Arturo en consideración a sus estudios en el extranjero. Es correcto, entonces dicha cantidad señalada que el obligado, señor Francisco podrá abonar con o que consta en autos percibe de ingresos ciertos, conocidos y declarados de rendimientos de trabajo de 46.963 euros y más 42.306,24 euros al año, ambas cantidades más unos 9.000 euros anuales por sus actividades como arquitecto. En total 98.269,24 euros, que dividida dicha cantidad entre 12 mensualidades dan 8.189 euros, o entre 14 dan 7.019 euros; es decir, es una cantidad proporcionada en atención a lo dispuesto en el art. 146 del C.C .; y puede considerarse moderada según la doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo como por ejemplo, la sentencia de fecha 9 de octubre de 1.981 ; y mantenida desde febrero de 1.988. Finalmente, cabe indicar que el Ministerio Fiscal, al folio 2.585 y en informe de fecha 15 de junio de 2.017 pide la confirmación de la sentencia de instancia en este punto, y ya sabemos que dicho Ministerio, siempre fiel custodio de la juridicidad en esta sede de 'Familia' está, además, especialmente ocupado y preocupado por el 'bonum filii'. Luego, si se ha dado en el caso una correcta valoración de la prueba de autos; si se ha cumplido bien con el criterio de proporcionalidad del artículo 146 del c.c .; y si, finalmente, esta materia está sujeta al prudente arbitrio judicial, procede, se insiste, con desestimación de ambos recursos de apelación, confirmar la sentencia de instancia en este punto.



SEGUNDO.- En cuanto al motivo relativo a la pensión compensatoria, también motivo perteneciente al recurso de ambas partes. Cabe tratar este instituto jurídico desde dos parámetros; es decir, si procede en el caso o no procede su concesión; y después, si procediera, su cuantía. Desde el primer aspecto, cabe recordar que el presupuesto fáctico determinante del nacimiento del derecho a la pensión compensatoria, tal como lo recoge el artículo 97 del C.C ., es el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges puede significar la separación o el divorcio en relación con la posición del otro, y que lleva a un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. Con la pensión compensatoria se pretende, en cierta medida, perpetuar, tras la ruptura de la convivencia conyugal, la situación económica habida durante la misma. Por ello, para valorar el empeoramiento a que hace referencia el Código debemos comparar el status económico del matrimonio con la situación económica del cónyuge que pide la pensión. En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de ambos con la tenida en período de convivencia; por ello, la mayoría de la doctrina, al hilo de lo que antecede, afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de ambos, sino hallarse cada uno de ellos, de forma autónoma, en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes o capacidades para generar recursos económicos.

Entonces, es claro en el caso que procede declarar la procedencia de establecer en el caso pensión compensatoria del art. 97 del C.C . en favor de la Sra. Tarsila . El matrimonio fue contraído del 8 de septiembre de 1.995, es decir, 21 años de convivencia; del que nacieron tres hijos, Maribel , Carlos Jesús y Arturo ; dedicada dicha señora al cuidado de su casa y familia, y sin que consten ingresos y dedicación laboral efectiva y real fuera del hogar. Se insiste, es claro el desequilibrio con lo que ya sabemos percibe el Sr. Francisco de sus actividades y que relatamos antes al hablar de la pensión de alimentos.



TERCERO.- En cuanto a la cuantía de la pensión compensatoria cabe recordar que conforme viene sosteniendo esta Sala con reiteración, el derecho a la pensión regulada en el artículo 97 del C.C ., supuesta su procedencia por concurrencia de los presupuestos y requisitos exigidos 'ab initio' del mismo, o por el reconocimiento de las partes, por la concurrencia de desequilibrio; no puede configurarse como un mero mecanismo igualatorio de economías dispares, en cuanto que de otra forma sería superflua la enumeración de circunstancia que 'ad exemplum' y con vocación de 'numerus apertus' contiene a continuación tal norma legal para cuantificar la prestación económica; lo que no impide que en determinados casos y en base a los concretos factores concurrentes en el mismo deba procurarse una aproximación más o menos exacta de las disponibilidades de uno u otro litigante y de las necesidades mediante el instrumento compensatorio ideado por la reforma legislativa de 7 de julio de 1981; no pudiendo, sin embargo, dicha pensión que trata de corregir un agravio comparativo en el ámbito económico, derivar en el establecimiento de una prestación cuantitativa a favor del acreedor que supere las disponibilidades del deudor, produciendo una nueva descompensación en perjuicio del obligado al pago, originándose un nuevo agravio comparativo ajeno al espíritu y finalidad de la figura objeto de estudio.

Es correcta la cantidad señalada en el caso de 1.000 euros mensuales con lo que ya sabemos se fijó de pensión de alimentos de tres hijos; la carencia de ingresos de la Sra. Tarsila , y los ingresos conocidos del Sr.

Francisco , que puede considerarse cantidad correcta según los parámetros del art.97 del C.c ., en concreto de su circunstancia octava. En este punto cabe terminar diciendo que el Sr. Francisco estuvo conforme con todo lo resuelto en la sentencia de 10 de enero de 2.017 ; así, cuantía de la pensión de alimentos, procedencia de la pensión compensatoria, su cuantía, y porcentaje de los gastos extraordinarios, pues no recurrió directamente la sentencia de instancia y lo hizo más tarde mediante impugnación y aprovechándose del recurso interpuesto de contrario. Es correcto, entonces, el porcentaje establecido para los gastos extraordinarios de los hijos del análisis de todo lo que antecede y se lleva dicho.



CUARTO .- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Tarsila , representada por la Procuradora doña Raquel Valencia Martín; y desestimando, igualmente, el interpuesto por vía de impugnación por don Francisco , representado por el Procurador don Luis Amado Alcántara; contra la sentencia de fecha 10 de enero de 2017; del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Madrid ; dictada en el proceso de divorcio número 170/2016; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Certifico en Madrid a