Sentencia CIVIL Nº 250/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 455/2016 de 27 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
C/ General Martínez Campos nº 27.
Teléfono: 91 4931988/89
Fax: 91 4931996
ROLLO DE APELACIÓN: 455/16.
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 280/15.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid.
Parte recurrente: 'BANCO DE CAJA ESPAÑA E INVERSIONES DE SALAMANCA Y SORIA, S.A.'
Procurador: Don Javier García Guillén.
Letrado: Doña Claudia Geist Hernández.
Parte recurrida: DOÑA Crescencia Y DON Landelino
Procurador: Doña María Elvira Encinas Lorente
Letrado: Don José Carlos Carramolino Fietera.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
D. JOSÉ MANUEL DE VICENTE BOBADILLA
SENTENCIA nº 250/2018
En Madrid, a veintisiete de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el
núm. de rollo 455/16, interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de abril de 2016, dictada en el juicio ordinario
nº 280/15, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelante, la entidad 'BANCO DE CAJA ESPAÑA E INVERSIONES
DE SALAMANCA Y SORIA, S.A.'; y como apelados DOÑA Crescencia Y DON Landelino , todos ellos
defendidos y representados por los profesionales antes relacionados.
Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de doña Crescencia y don Landelino contra la entidad 'BANCO DE CAJA ESPAÑA E INVERSIONES DE SALAMANCA Y SORIA, S.A.', en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraban que apoyaban su pretensión, suplicaba que se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos: 1.- Se declare el carácter abusivo, y en consecuencia la nulidad de la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable, c onocida como 'cláusula suelo', contenida en el apartado primero de la CLÁUSULA FINANCIERA TERCERA BIS del contrato de préstamo con garantía hipotecaria constituido mediante escritura pública con fecha 14 de diciembre de 2005, y suscrito entre mis mandantes y la entidad demandada, que viene redactado de la siguiente forma: '... en ningún caso, el tipo nominal anual resultante pueda ser inferior al 3,00 por ciento''.

2.- Se condene a la entidad demandada a la eliminación del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable ('cláusula suelo'), afrontando dicha entidad los gastos que correspondan.

3.- Se condene a la entidad demandada a recalcular las cuotas o liquidaciones del préstamo con garantía hipotecaria aplicando el índice Euribor más el diferencial pactado (0,75 puntos), desde la fecha en que se aplicó por primera vez el límite mínimo al tipo de interés variable, hasta la fecha de conclusión del presente procedimiento; condenando a la entidad demandada a restituir a los actores las cantidades que mis mandantes han abonado en exceso en concepto de intereses; o Subsidiariamente, se compense aquellas cantidades abonadas indebidamente por mi mandante durante la aplicación de la cláusula suelo mediante la amortización anticipada de la cantidad total respecto del principal pendiente del préstamo hipotecario objeto de la demanda, sin cobrar comisión alguna por dichas amortizaciones; y en todo caso más el interés legal desde la fecha de cada cobro de cantidades indebidas hasta su completa satisfacción.

Y, en caso de no admitirse la retroactividad de los efectos a la fecha de la primera aplicación de la cláusula suelo -el mes de Enero 2010, subsidiariamente se solicita la aplicación de la retroactividad desde el 9 de Mayo de 2013, fecha de la Sentencia n° 241 del Tribunal Supremo, o subsidiariamente, desde la fecha de la reclamación extrajudicial 20 de Junio de 2013.

Se condene a la demandada a recalcular y rehacer, con exclusión del límite mínimo al tipo de interés variable, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito con los demandantes, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado, más el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción.

Todo ello, con expresa imposición de las costas generadas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, con fecha 11 de abril de 2016, dictó sentencia cuya parte dispositiva establece: 'Que se estima íntegramente la demanda formulada por Dª. Crescencia Y DON Landelino contra la entidad BANCO DE CAJA ESPAÑA E INVERSIONES DE SALAMANCA Y SORIA, S.A. y: DECLARO la nulidad de la condición general de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 14 de diciembre de 2005, suscrita ante el Notario de Madrid, D. JUAN CARLOS CABALLERÍA GÓMEZ, incluida en la cláusula tercera bis, que tiene el siguiente tenor literal: 'd)... sin que, en ningún caso, el tipo de interés nominal anual resultante pueda ser inferior al 3,00 por ciento.' Página 24 de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

CONDENO a la entidad demandada BANCO DE CAJA ESPAÑA E INVERSIONES DE SALAMANCA Y SORIA, S.A. a eliminar la condición general de la contratación de la mencionada escritura de préstamo hipotecario.

CONDENO a la entidad demandada a la devolución a los demandantes de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la referida cláusula con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, que serán determinadas en ejecución de sentencia, sobre la base de recalcular los pagos que hubiesen tenido que efectuar los demandantes en el caso de que la cláusula declarada nula nunca hubiese existido.

Y ello con condena en costas a la mercantil demandada.'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la entidad demandada se interpuso recurso de apelación al que se opuso la parte actora. Admitido el recurso por el juzgado y tramitado en legal forma, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial lo que ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 26 de abril de 2.018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Crescencia y don Landelino formularon demanda contra la entidad 'BANCO DE CAJA ESPAÑA E INVERSIONES DE SALAMANCA Y SORIA, S.A.' por la que ejercitaban la acción de nulidad por falta de transparencia de una condición general de la contratación por la que se limitaba la variación del tipo de interés remuneratorio, incorporada a un contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el día 14 de diciembre de 2005 por los demandantes, como prestatarios, y por la entidad 'CAJA DE AHORROS DE SALAMANCA Y SORIA' (en la actualidad, 'BANCO DE CAJA ESPAÑA E INVERSIONES DE SALAMANCA Y SORIA, S.A.'), como prestamista. La parte actora, además, solicitó con carácter principal que se condenase a la demandada a la devolución de las cantidades que hubieran cobrado en virtud de la cláusula suelo con sus intereses.

La cláusula cuya nulidad se solicita en la demanda figura en la estipulación Tercera bis 1 de la escritura de préstamo hipotecario y, concretamente, se interesa la ineficacia del siguiente particular: '... sin que, en ningún caso, el tipo nominal anual resultante pueda ser inferior al 3,00 por ciento'.

La sentencia apelada estima la demanda para declarar la nulidad de la cláusula suelo impugnada por falta de transparencia, con apoyo en la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 9 de mayo de 2013 y condena a la demandada a que devuelva a la parte actora las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la referida cláusula con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, a determinar en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiesen tenido que efectuar los demandantes en el caso de que la cláusula declarada nula nunca hubiese existido .

Frente a la resolución se alza la parte demandada que rechaza la falta de transparencia alegando error en la valoración de la prueba y, en todo caso, impugna los efectos anudados por la sentencia a la declaración de nulidad al considerar, en aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015, que sólo debería haberse acordado la devolución desde la fecha de publicación de la sentencia del Alto Tribunal de 9 de mayo de 2013.

La parte actora se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- En la demanda, aunque se pedía la nulidad de la denominada cláusula suelo, se cuestionaba tanto su incorporación al contrato (primer control de transparencia o transparencia documental) como su falta de transparencia material (segundo control de transparencia o transparencia cualificada).

La sentencia declara la nulidad de la cláusula suelo con argumentos propios de ambos tipos de control en tanto que se refiere a los criterios de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, referidos al segundo control de transparencia, pero también señala que el notario que autorizó la escritura de préstamo hipotecario no advirtió a los prestatarios de que la escritura contenía una cláusula limitativa de los tipos de interés.

En el recurso de apelación se reprocha a la sentencia error en la valoración de la prueba sin que tampoco se distinga adecuadamente ambos tipos de controles.

El control de incorporación o primer control de transparencia atiende a una mera transparencia documental o gramatical.

El artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) regula los requisitos de incorporación y, en lo que ahora interesa, establece que: '1. Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas...

5. La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'.

Por su parte el artículo 7 LCGC sanciona con la no incorporación al contrato de las siguientes condiciones generales : 'a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato'.

La transparencia documental permite tener por incorporada al contrato la condición general de que se trate y para ello basta que se cumplan los requisitos del artículo 5 LCGC y, en consecuencia, que no se den las circunstancias a las que se refiere el artículo 7.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 en su apartado 202 señaló que: '... la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor.'.

Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015 indicó que la anterior sentencia del Alto Tribunal de 9 de mayo de 2013 valora adecuadamente la normativa administrativa en vigor, en concreto la Orden de 5 de mayo de 1994, al afirmar que su observancia garantiza de forma razonable el cumplimiento de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor.

La Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, derogada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, pero aplicable al supuesto de autos por razones temporales, regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, en lo que aquí interesa y de forma resumida, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja.

A la vista de que el préstamo con garantía hipotecaria se otorgó el día 14 de diciembre de 2005, resulta de aplicación la Orden de 5 de mayo de1994 en su redacción anterior a la Ley 41/2007, de 7 de diciembre por la que se modificó la Ley 2/1981, de 25 de marzo y otras normas del sistema hipotecario y financiero y, entre ellas, la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las entidades de crédito, modificación que extendió los deberes de información relativos a la transparencia de los créditos o préstamos hipotecarios, cuando recayeran sobre una vivienda, con independencia del importe del crédito o préstamo.

Con anterioridad a la referida modificación, la Orden de 5 de mayo de 1994 solo era aplicable a los préstamos hipotecarios que recayeran sobre viviendas, otorgados a personas físicas cuando no superasen los 25 millones de pesetas (150.253 euros), umbral que supera el préstamo objeto de autos cuyo importe se eleva a 320.000 euros.

En consecuencia, no puede sostenerse la no incorporación de la cláusula en la falta de cumplimiento de los requisitos y previsiones contenidos en la Orden de 5 de mayo de 1994.

Es más, aun cuando no es aplicable la Orden de 5 de mayo de 1994, el notario hace constar en la escritura que los otorgantes manifestaron que la prestamista había efectuado la oferta vinculante y había comunicado a los prestatarios su derecho a examinar el proyecto de escritura (páginas 12 y 13), sin que, además, la redacción de la cláusula suelo pueda tacharse de ambigua sino que, por el contrario, resulta perfectamente clara, legible y comprensible desde un punto de vista gramatical, habiendo tenido aquéllos la oportunidad real de conocerla de manera completa al tiempo de la celebración del contrato. En consecuencia, la cláusula supera el control de transparencia documental.

Ahora bien, junto al control de la transparencia de una condición general de la contratación, a los efectos de valorar la incorporación del contrato, el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 9 de mayo de 2013 admitió la necesidad de efectuar un segundo control de transparencia, éste solo posible con relación a los contratos celebrados con los consumidores, en lo que se fiscaliza es la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula en el desarrollo razonable del contrato. En definitiva y como señala el apartado 211 de la citada sentencia: 'En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'.

El Tribunal Supremo ya ha creado un sólido cuerpo de doctrina sobre este segundo control de transparencia de las cláusulas suelo que excusa al tribunal efectuar razonamientos propios.

El actual estado de la cuestión es resumido por el propio Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 en los siguientes términos: 'La doctrina emanada de las sentencias del Pleno de esta Sala 1ª números 241/2013, de 9 de mayo ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; y 139/2015, de 25 de marzo ; y de la Sentencia 222/2015, de 29 de abril ; ha tratado el control de transparencia en materia de cláusulas limitativas de la variabilidad del interés remuneratorio pactado en contratos de préstamo con garantía hipotecaria ('cláusulas suelo'). Ya con anterioridad a tales resoluciones, varias sentencias habían declarado la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y prestación. Esta línea jurisprudencial se inicia en sentencias como las núm. 834/2009, de 22 de diciembre ; 375/2010, de 17 de junio ; 401/2010, de 1 de julio ; y 842/2011, de 25 de noviembre ; y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 638/2013, de 18 de noviembre ; y 333/2014, de 30 de junio .

2.- El art.4.2 de la Directiva1993/13/CEE, de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

La sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio , consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las 'contraprestaciones', que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , declara, y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la citada sentencia núm. 241/2013 , con la misma referencia a la sentencia anterior, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.

Como recordamos en la sentencia núm. 138/2015, de 24 de marzo, ya dijimos en la previa 241/2013 que este doble control consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, 'conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, 'la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'.

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

3.- Las citadas sentencias de esta Sala han basado dicha exigencia de transparencia, que iba más allá de la transparencia 'documental' verificable en el control de inclusión ( arts. 5.5 y 7 LCGC), en los arts. 80.1 y 82.1 TRLGCU, interpretados conforme al art. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE; y hemos citado a tales efectos lo declarado en la STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb AG, respecto de la exigencia de transparencia impuesta por tal directiva, conforme a la cual el contrato debe exponer 'de manera transparente el motivo y el modo de variación de tal coste, de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste'.

4.- La STJUE de 30 de abril de 2014, dictada en el asunto C-26/13, en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, confirma la corrección de esta interpretación, al afirmar que 'la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical' (párrafo 71), que 'esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva' (párrafo 72), que 'del anexo de la misma Directiva resulta que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo' ( párrafo 73), y concluir en el fallo que 'el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'.

Esta doctrina ha sido reiterada en la posterior STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, cuyo párrafo 74 declara: 'de los artículos 3 y 5 de la Directiva 93/13 y de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la misma Directiva resulta, en particular, que para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, apartado 73)'.'.

Y añade la referida sentencia: 'En relación al objeto principal del contrato, la transparencia garantiza que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte y, además, garantiza la adecuada elección del consumidor en aquello cuya determinación se confía al mercado y la competencia, lo que supone que más allá de la mera exigencia de claridad de los términos de las cláusulas, se pretende asegurar que el consumidor tenga una posibilidad real de comparar las distintas ofertas y alternativas de contratación del producto ( SSTS 406/2012, de 18 de junio ; 221/2013, de 11 de abril y 241/2013, de 9 de mayo ). En consonancia con ello, la jurisprudencia de esta Sala sobre cláusulas suelo, tras resolver que las mismas forman parte de los elementos esenciales del contrato (precio/prestación), ha establecido que lo que debe controlarse en cada caso concreto es la transparencia. Es decir, dado que las cláusulas que se refieren a los elementos esenciales del contrato no se someten a control del contenido, la cuestión es decidir cuándo son transparentes y cuándo no.

4.- En el examen de validez de las condiciones generales insertas en contratos celebrados con consumidores, el primer control es el de incorporación, a fin de comprobar que se cumplen los requisitos para que la cláusula quede incorporada al contrato (aceptación por el adherente, claridad, completitud, legibilidad y entrega de un ejemplar -arts. 5 y 7 LCGC), pero con ello no acaba el análisis. Una cláusula 'incorporable' e 'incorporada' al contrato, cuando se refiere a los elementos esenciales del mismo, puede no ser válida porque se considere que no es transparente. En el caso concreto de las cláusulas suelo, dijimos en la Sentencia 241/2013, de 9 de noviembre , que debe existir una proporción entre la 'comunicación' que haya hecho el predisponente del contenido de la cláusula y 'su importancia en el desarrollo razonable del contrato'. Y constatamos, en ese y en los demás casos sometidos posteriormente a nuestra consideración, que se daba a la cláusula suelo una relevancia 'secundaria': '(las) propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato'. La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una 'especial' comunicación al cliente es que su efecto -más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la 'altura' del suelo- es que 'convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor)'. Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula-suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable 'puro' con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente.'.

Por otra parte, en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015 se explica que: 'La sentencia núm. 241/2013 afirma que 'la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas' (apartado 250). Tal afirmación se explica porque esa falta de transparencia puede ser, excepcionalmente, inocua para el adherente, pues pese a no poder hacerse una idea cabal de la trascendencia que determinadas previsiones contractuales pueden provocar sobre su posición económica o jurídica en el contrato, las mismas no tienen efectos negativos para el adherente.

Pero no es ese el supuesto de las llamadas 'cláusulas suelo'. La falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con 'cláusula suelo ' en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado. Como decíamos en la sentencia núm.

241/2013 , apartado 218, 'la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor'.'.

El Tribunal Supremo, en su sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, señaló que para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo la evolución previsible de las circunstancias si éstas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo, añadiendo que también deben valorarse todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

La referida sentencia del Tribunal Supremo analizó un conjunto de circunstancias en relación a la posible apreciación de falta de transparencia. Son las siguientes: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

El Auto aclaratorio de 3 de junio de 2013 ya señaló que no se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra y que: ' Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo.'. Lo relevante es el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, lo que es susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Añade también que: 'La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito'.

En definitiva, la superación o no del control de transparencia no sigue unos criterios fijos que resulten de automática aplicación, de manera que debe atenderse a las circunstancias del caso sobre la base de los criterios expuestos con carácter no exhaustivo. En unos casos, bastará para apreciar la abusividad con que concurra una circunstancia que constituya un especial factor de distorsión en orden a la transparencia exigible.

En otros, la falta de transparencia podrá fundarse en alguna circunstancia no expresamente contemplada por el Tribunal Supremo, pero que resulte relevante a estos efectos.

La sentencia apelada considera que la cláusula suelo objeto del litigio no es transparente por: a) falta de información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; b) no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; c) no consta que se facilitara información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad - caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas; y e) la cláusula suelo se encuentra en medio de la cláusula tercera bis, sin la debida separación y realce necesario de forma que puede pasar inadvertida.

El tribunal comparte la valoración efectuada en la sentencia apelada, incluida la de su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que la cláusula suelo queda enmascarada y diluyen la atención del consumidor. Así, la limitación a la variación de los tipos de interés se incluye en la cláusula tercera bis con varios apartados y subapartados con una extensión de más seis páginas sin ni siquiera incluirse en un apartado o subapartado independiente.

No consta que más allá de la mera inclusión de la cláusula suelo se haya informado debidamente a los demandantes al tiempo de la celebración del contrato sobre las consecuencias jurídicas y económicas que para ellos se derivarían de la aplicación de aquella cláusula. Tampoco consta la elaboración de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar ni el suministro de información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad.

Como ha destacado la jurisprudencia, la falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y con mayor razón cuando el diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente no tendrá transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor, convirtiéndose además el préstamo concedido como a interés variable en un préstamo a tipo fijo.

El préstamo ofertado como interés variable, sin completar con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, lo que no es el caso, se revela engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas.

En consecuencia, debe mantenerse la nulidad de la cláusula suelo impugnada con fundamento en su falta de transparencia material.



TERCERO.- En cuanto a los efectos de la nulidad apreciada, el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013, pronunciada con ocasión de una acción colectiva, con fundamento en el principio de seguridad jurídica, limitó la eficacia temporal de los efectos de la nulidad y dispuso que ésta sólo surtiría efectos a partir de la fecha de su publicación, declarando que la nulidad de las cláusulas suelo controvertidas no afectaría a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados antes del 9 de mayo de 2013, de manera que tan sólo deberían restituirse las cantidades indebidamente pagadas, sobre la base de tales cláusulas, con posterioridad a aquella fecha.

En el mismo sentido, la sentencia del Pleno de la Sala 1ª de fecha de 25 de marzo de 2015, seguida por la de 29 de abril de 2015, fijó expresamente como doctrina jurisprudencial, que: ' Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio (en realidad , 8 de septiembre) de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

La aplicación de esta doctrina jurisprudencial habría determinado la estimación del recurso de apelación para restringir la condena a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo a partir del 9 de mayo de 2013.

Sin embargo, la sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de fecha 21 de diciembre de 21016, pronunciada en contestación a las cuestiones prejudiciales plateadas por diversos órganos judiciales españoles (asuntos acumulados C 154/15, C 307/15 y C 308/15), ha declarado que la restricción de los efectos de la declaración de nulidad por abusividad de las cláusulas suelo es contraria al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

El Tribunal de Justicia en el apartado 61 y ss de la sentencia señala que: '... el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/2013debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor.

Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

62 De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

63 Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/2013, en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores.

Y añade en los apartados 72 y ss: '72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C 173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C 441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C 614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C 554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).'.

En consecuencia, el Tribunal de Justicia responde a las cuestiones prejudiciales declarando que :'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.'.

Conforme a lo expuesto debe mantenerse el pronunciamiento de la sentencia por el que se fijan los efectos derivados de la nulidad retrotrayéndolos a la misma fecha en que comenzó a aplicarse la cláusula declarada nula.



CUARTO.- La suerte desestimatoria del recurso comporta que las costas originadas por el mismo hayan de ser impuestas a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Conviene indicar que para la resolución del recurso de apelación no cabe apreciar serias dudas de derecho, como en principio sería procedente dado que la desestimación del recurso obedece a un cambio en la doctrina jurisprudencial, por no ser éste el criterio que sigue el propio Tribunal Supremo en supuestos idénticos al aquí enjuiciado.

Así el Alto Tribunal en sus sentencias de 4 y 19 de julio de 2017, entre otras, ha declarado que procede la imposición de costas de las instancias, dada la concurrencia de los principios de vencimiento, no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y efectividad del derecho comunitario, señalando que:.

'... esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: '1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

'2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

'3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio...'.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda: 1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Isabel Afonso Rodríguez en nombre y representación de la entidad 'BANCO MARE NOSTRUM, S.A.' contra la sentencia dictada el día 11 de abril de 2016 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid, en el procedimiento ordinario núm.

280/2015 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas procesales causadas con el recurso de apelación.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.