Sentencia CIVIL Nº 250/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 4901/2017 de 26 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
REFERENCIA: VERBAL
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº2 DE ESTEPA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 4901/2017
JUICIO Nº 169/2016
S E N T E N C I A Nº 250/2018
PRESIDENTE ILMO SR :
D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA
MAGISTRADAS ILMAS SRAS :
Dª ROSARIO MARCOS MARTIN
Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ
En la Ciudad de SEVILLA a veintiséis de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia de fecha 26/01/2017 recaída en los autos número 169/2016 seguidos en el
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE ESTEPA promovidos por D. Segismundo , representado
por el Procurador D.JOSE ANTONIO ORTIZ MORA, contra Dª Flora , representada por el Procurador
D.ANTONIO FRANCISCO CHIA TRIGOS , pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación
interpuesto por la representación de la parte demandante, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma.
Sra. Doña FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE ESTEPA cuyo fallo es como sigue: 'Desestimando los pedimentos de la demanda por inadecuación de procedimiento apreciada de oficio, sin expresa inposición de costas.'.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Segismundo que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo e impugnando la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.



TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El actor, D Segismundo , interpuso demanda de desahucio por precario contra Dª Flora . Exponía en la demanda que era propietario de la vivienda sita en Lora de Estepa, CALLE000 nº NUM000 cuyo solar había adquirido mediante escritura de compraventa otorgada el día 13 de octubre de 2005 ante el Notario de Herrera D Antonio Vaquero Aguirre, nº de protocolo 1.350, posteriormente, otorgó escritura de declaración de obra nueva ante el Notario de Herrera D Alberto Manuel Gutiérrez Moreno, en fecha 16 de febrero de 2016, con nº 164 de su protocolo. El actor y la demandada mantenían una serie de relaciones patrimoniales que iban a ser liquidadas mediante acuerdo y ante la inminencia de la firma, el actor permitió a la demandada ocupar la referida vivienda, para que pudiera llevar sus enseres personales y pintarla a su gusto, sin embargo, llegado el momento de la firma del acuerdo la demandada se negó a suscribirlo, permaneciendo no obstante en la finca sin título que le habilitara para ello, cambiando incluso las cerraduras y los mandos a distancia de la cochera. No habiendo conseguido la restitución de forma extrajudicial, el actor había requerido a la demandada de desalojo y solicitaba el desahucio por precario de la misma, condenando a la demandada a dejar libre y a disposición del actor la finca reseñada, con apercibimiento de lanzamiento e imposición de costas a la demandada.

La demandada contestó a la demanda y se opuso a la misma alegando en primer lugar prejudicialidad penal y por otra parte, falta de legitimación activa y pasiva. Admitía que el actor había adquirido el suelo de la finca en cuestión pero la obra existente sobre ese solar se había realizado en el año 2007 a costa de la demandada, sin que hubiera tenido conocimiento de la declaración de obra nueva hasta la presentación de la demanda. Alegaba que entre el actor y la demandada había existido una relación de pareja y convivencia more uxorio entre los años 2001 a 2014, que durante esos años de convivencia para que el actor gestionara el patrimonio de la demandada se habían inscrito a nombre de aquel las fincas registrales nº : NUM001 , NUM002 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 todas de Lora de Estepa , todas esas fincas habían sido adquiridas durante los años 2003 y 2004, lo que quedó documentado en un escrito de fecha 21 de diciembre de 2005 que contemplaba una situación de fiducia cum amico, documento que aportaba con la demanda. Posteriormente la demandada había llegado a un acuerdo con un promotor 'Carmen Sanchez Murillo Construcciones de Viviendas SL' para la cesión de tres de esas fincas las número NUM002 , NUM003 , y NUM001 , en cumplimiento de ese contrato, el Sr Segismundo acudió a la Notaría para ceder esas fincas que eran propiedad de la demandada a la constructora indicada para la construcción de una vivienda sita en C/ CALLE000 NUM000 , en suelo propiedad del Sr Segismundo . Por ello existía una situación de copropiedad, porque el actor era propietario del suelo y la demandada de la construcción ejecutada sobre el mismo, existiendo por tanto falta de legitimación. Solicitaba en conclusión la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora. Esta solicitud se reiteró en el acto del juicio en el que alegó además el derecho de retención que ostentaba en relación con la construcción.

En la sentencia dictada se desestimó la demanda apreciando la inadecuación del procedimiento por exceder las cuestiones debatidas del ámbito del juicio de desahucio por precario.

Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso por la parte actora interesando la revocación de la misma y estimación de la demanda inicial, con imposición de costas a la parte demandada. La demandada se ha opuesto al recurso y ha solicitado la confirmación de la citada resolución, con imposición de costas a la parte contraria, subsidiariamente en caso de desestimaran los motivos de oposición a la apelación se desestimase la demanda de desahucio por los motivos expuestos en la contestación a la demanda y en la vista del juicio con expresa condena en costas a la apelante. El Juzgado confirió a esta última petición subsidiaria el trámite de impugnación de la sentencia de la que se dio traslado a la demandante, que se opuso a la misma.



SEGUNDO . - Procede en primer lugar resolver sobre la petición de suspensión por prejudicialidad civil planteada por la demandada en el acto de la vista celebrada ante este Tribunal. La parte entiende que habiendo planteado procedimiento ordinario contra el actor, pleito seguido con el nº 404/2016 ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Estepa, en el que se ejercita una acción declarativa de dominio sobre la finca que es objeto de proceso de desahucio por precario, debe suspenderse éste hasta tanto no recaiga resolución definitiva y firme en el procedimiento declarativo. Sin embargo, tal suspensión no procede, porque el pleito que se entiende prejudicial se ha entablado con posterioridad al procedimiento de desahucio, esto es, la demanda de desahucio se presentó antes que la demanda del declarativo, en este sentido se pronuncia la jurisprudencia, así la S.T.S. 20/12/2015 , cuando declara que: '..lo operativo es la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al del primero'. Por consiguiente, será imprescindible la concurrencia de los siguientes requisitos para que juegue la necesidad de laprevia resolución del proceso pendiente, sin que baste el hecho de que entre ambos exista una cierta conexión, objetiva o subjetiva: 1º) Que exista un proceso previo a aquél en el que se suscita la prejudicialidad civil del primero. 2º) Que las decisiones a adoptar en dicho proceso previo vinculen y determinen las que a su vez hayan de tomarse en el segundo (interdependencia en su resolución), de modo que el primer proceso se encuentre en relación de medio a fin respecto del segundo. 3º) Que existauna identidad o coincidencia sustancial entre los objetos procesales respectivos de modo que el proceso anterior interfiera o prejuzgue al segundo, con riesgo de dividir la continencia de la causa y de pronunciarse sentencias contradictorias. De lo dicho se desprende, pues, que para que opere la litispendencia impropia o prejudicialidad civil es necesario que exista un proceso previo pendiente, y que la resolución que pueda recaer en dicho proceso anterior sea preclusiva respecto del posterior ( SSTS de 9 de marzo de 2000 , 12 de noviembre de 2001 , 22 de mayo de 2003 ) o, como d ecía la STS de 4 de marzo de 2002 , 'siempre que la acción que se ejercite en el juicio preexistente constituya la base necesaria para la reclamación en el segundo como cuestión prejudicial'.

Todo ello sin perjuicio de lo que en el juicio declarativo pueda resolverse, que tendrá sus efectos ex nunc, esto es desde que así se acuerde o conceda el derecho, en su caso, sobre la vivienda objeto del litigio.



TERCERO .- El demandante recurre la sentencia dictada en la que se ha apreciado inadecuación de procedimiento porque aprecia la existencia de una situación de conflicto entre las partes que excede del cauce del juicio de desahucio, y, sin que pueda analizarse el título a los efectos de determinar si procede estimar la acción ejercitada siendo necesario remitir a las mismas a otro procedimiento. Además se ha estimado que atendida la cesión del uso de la vivienda de forma gratuita entre las partes, debido a sus relaciones familiares y patrimoniales anteriores y presentes, no podía valorarse la propia existencia del precario o el carácter no indefinido de la cesión gratuita, todo ello sin perjuicio de las acciones que correspondan a las partes.

Esta Sala entiende que no concurre propiamente la excepción de inadecuación de procedimiento porque para ello ha de estarse a la pretensión ejercitada y ésta, tal y como se define en la demanda, es encuadrable en el trámite de juicio de desahucio por precario atendido el artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el que se prevé que se decidirán por el juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las acciones 'que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca.'.

El juicio de desahucio por precario no es un juicio sumario sino como declaramos en la Sentencia de fecha 18 de noviembre de 2015 : 'Parece pues que se viene a sostener que existe una cuestión compleja que no puede resolverse en el seno de este procedimiento, olvidando que el juicio de desahucio por precario en la normativa actual no es un juicio sumario, sino un proceso plenario que finaliza por sentencia con efectos de cosa juzgada en el que existe plena amplitud alegatoria y probatoria con relación al examen de la legitimación del actor y a la situación posesoria con o sin título por parte del demandado, a salvo cuestiones afectantes a la nulidad o eficacia de los títulos de cualquiera de ellos, que no caben en el cauce del juicio verbal, pero que en este caso no se plantean .'.

Es decir, es posible el examen de los títulos que se alegan por cada una de las partes para determinar si existe o no derecho a poseer.

Sentados los términos dentro de los que ha de desarrollarse el debate, para resolver el mismo ha de partirse de las siguientes premisas: el actor y la demandada han formado pareja de hecho durante varios años, en concreto desde 2001 a 2014. Durante este tiempo se han adquirido diferentes inmuebles dando lugar a la existencia de un patrimonio común cuya liquidación se ha intentado realizar de forma amistosa, lo que se ha admitido por el propio demandante en su escrito de demanda. Encontrándose las partes en negociaciones para el acuerdo, la demandada, con consentimiento del actor, ha tomado posesión de la vivienda sita en la C/ CALLE000 nº NUM000 de Lora de Estepa, si que se haya fijado plazo alguno para dicha ocupación, sin embargo, dado que finalmente la demandada no ha querido firmar las correspondientes escrituras, lo que resulta del documento aportado con la demanda, burofax de fecha 31 de marzo de 2016, el demandante ha decidido interponer la demanda de desahucio por precario entendiendo que la ocupación de la parte contraria lo es sin título alguno que la legitime para ello y sin pagar precio ni merced.

Sin embargo, según la escritura de obra nueva de fecha 16 de febrero de 2016 obrante en autos, resulta que la construcción de la vivienda se realizó según declaración del propio actor en el año 2004, es decir, cuando existía la convivencia entre las partes, la demandada afirma que la construcción se adquiere por permuta de unas determinadas fincas, como resulta de la escritura de fecha 2 de julio de 2007, otorgada en Campillos, ante la Notario Milagros M Mantilla de los Rios Vergara, nº de protocolo 1621 y que dicha construcción es de su propiedad porque suyas eran las fincas permutadas, según pretende acreditar mediante el documento privado de fecha 21 de diciembre de 2005 al que se otorga valor de fiducia cum amico, cuya firma no ha sido reconocida por el demandante.

La prueba pericial caligráfica practicada en esta instancia sobre dicho documento no es concluyente, ya que el perito, si bien en el informe manifestó de forma categórica que la firma del documento no era atribuible al demandante, para elaborar dicho informe utilizó por propia decisión cuerpo de escritura del demandante y en el acto de la vista manifestó a preguntas de la Letrada de la parte demandada que había que ceñirse a las firmas de las que disponía y que no disponía de documentación, habiendo conferido el carácter de indubitada a una firma que obra en otro informe pericial caligráfico aportado por la parte contraria, y finalmente dijo que de haber dispuesto de material original y coetáneo a la firma dubitada no sabe a que conclusión hubiera llegado.

De esta prueba no se concluye por tanto la ineficacia de los pactos contenidos en dicho documento.

Por otra parte, la parte demandada ha aportado como documental copia del auto dictado por la Sección 8ª de esta Audiencia Provincial que en la pieza de medidas cautelares para anotación preventiva de demanda instada por la demandada en el juicio ordinario nº 404/16 para declaración de propiedad de la finca, ha desestimado el recurso de la parte demandada, esto es, D Segismundo y ha apreciado que existe un indicio de buen derecho para la adopción de la cautelar.

En conclusión procede la aplicación de la doctrina expuesta en la sentencia dictada por esta Sala el 03 de diciembre de 2015 'El juicio de desahucio por precario, en su actual regulación, ha dejado de ser un juicio sumario en el que la sentencia que le pone término carezca de efectos de cosa juzgada y así se deduce de la propia Exposición de Motivos de la LEC 1/2000 de 7 de Enero, apartado XII y del art. 447 de la misma que no incluye entre las sentencias carentes de tales efectos a las recaídas en tal tipo de procedimiento. Quiere ello decir que en su seno se pueden discutir todas las cuestiones que afecten al título ocupacional que pueda esgrimir el demandado para justificar su situación posesoria.

Ahora bien, ello no significa que se modifique la naturaleza estrictamente posesoria de la acción y así lo han declarado diferentes sentencia de Audiencias provinciales.

En efecto, en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 21 de febrero de 2.003 se lee que 'la Ley limita el ámbito del juicio verbal a la acción encaminada a recuperar la plena posesión de la finca en situación de precario , lo que excluye de aquel ámbito las cuestiones referentes a la propiedad del inmueble o al contraste entre títulos contradictorios, que deben ser sustanciados a través del juicio que corresponde..'.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Granada (Sección 4ª) de 3 de mayo de 2.005 dice: 'la modificación producida en la nueva ley adjetiva en este aspecto, de acuerdo con los artículos 447 en relación con el 250, provoca una nueva perspectiva de la denominadacomúnmente cuestión compleja en cuanto, que en el campo de este procedimiento podrán analizarse las distintas relaciones jurídicas que quieran alegarse como justificación de la posesión que se ostenta, aunque eso sí limitadas al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata. Los derechos definitivos que sobre las cosas o los derechos pretenden ser titulares las partes habrán de dilucidarse en otro proceso declarativo que tenga por objeto, no la posesión, sino la legitimidad de tales derechos'.

En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en STS, Civil sección 1 del 10 de junio de 2008 : 'Es doctrina pacífica, que ha de ser mantenida incluso bajo el tenor del actual artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de Enero , que la única cuestión que podía ser debatida y resuelta en el juicio de desahucio es la posesión, por lo que los pronunciamientos que exceden de aquella, atinentes a la propiedad, no pueden vincular, con efecto de cosa juzgada, al órgano judicial que conoció del declarativoposterior en que propiamente se ventilaba el dominio, siendo razón para ello que mientras en el juicio de desahucio bastaba al actor con demostrar su derecho a disfrutar tales elementos, cualquiera que fuera su título, en el declarativo, con una cognitio más amplia, y sin limitación de medios de ataque y defensa, debía probar el dominio que alegaba y que blandía como título para lograr además la recuperación de la cosa y la plena posesión de la misma de quienes venían perturbando el ejercicio de su derecho.' .

Se trata, como se expresó en la sentencia recurrida de una liquidación de relaciones patrimoniales tras una convivencia de hecho, liquidación que incluye la vivienda cuya recuperación se pretende mediante el presente procedimiento, sin embargo, es preciso determinar la validez y eficacia del título de la actora, lo que deberá establecerse en el procedimiento declarativo entablado, por lo que el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia dictada, sin entrar en las peticiones subsidiarias del escrito de oposición al recurso.



CUARTO .- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda: 1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D Segismundo contra la sentencia dictada el 26 de enero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Estepa , en el procedimiento núm. 169/16 del que este rollo dimana.

2.- Confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponemos a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de 20 días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 4901 17 y 4050 0000 04 4901 17, respectivamente.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia auténtica de la presente resolución remitida vía telemàtica y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.