Sentencia CIVIL Nº 250/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 52/2018 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000052/2018
NIG: 3802342120170003780
Resolución:Sentencia 000250/2018
Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados Nº proc. origen: 0000421/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 (Antiguo mixto Nº 4) de DIRECCION000
Fiscal: Ministerio Fiscal
Apelado: Begoña ; Abogado: Cristina Orive Barreiro; Procurador: Maria Candelaria Rodriguez Gonzalez
Apelante: Simón ; Abogado: Maria Del Carmen Ravelo Gonzalez; Procurador: Carlota Falcon Lison
SENTENCIA
Rollo nº 52/2018
Autos nº 421/2017
Jdo. 1ª Inst. Nº 4 de DIRECCION000
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a veintitrés de mayo de dos mil dieciocho.

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de guarda y custodia n.º 421/2017, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de DIRECCION000 , promovidos por Dª Begoña , representadapor
la Procuradora Dª Candelaria Rodríguez González , y asistida por la Letrada Dª Cristina Orive Barreiro ,
contra D. Simón , representado por la Procuradora Dª Carlota Falcón Lisón y asistido por la Letrada Dª
Carmen Ravelo González, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY;
la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base
en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Pilar Olmedo López del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 16 de noviembre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Acuerdo estimar parcialmente la demanda de guarda y custodia presentada por el Procurador de los Tribunales D.José Luis Salazar de Frías y de Benito en nombre y representación de D.ª Sabina y acuerdo la adopción de las siguientes medidas: . Se atribuye la guarda y custodia de la menor a la madre siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

. D. Eulogio tendrá derecho a ver a su hija: los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas y dos tardes a la semana, los martes y los jueves desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas. Debiendo recogerla en el centro escolar , siempre que sea posible, y reintegrarla en el domicilio materno.

Los períodos vacacionales se distribuyen de la siguiente forma: En navidad se dividirán dos períodos desde el inicio de las vacaciones escolares a las5 17:00 hasta el 30 de diciembre a las 17:00 horas y desde esa fecha al día anterior de la reincorporación a las clases a las 17:00 horas. El 6 de enero el progenitor que no tenga al menor podrá recogerlo a las 17:00 horas y reintegrarlo a las 20:00 horas.

En verano le corresponderá a cada progenitor un período de 15 días alternos entre los meses de julio y agosto. En caso de discrepancia el padre elegirá en los años pares y la madre en los impares En Semana Santa y Carnavales se dividen por mitad comenzando el día de vacaciones escolares a las 17:00 horas hasta el miércoles a las 17:00 y finalizando el domingo anterior a su debida incorporación a las 20:00 horas.

La distribución de los períodos se producirá siempre de la misma forma, el padre elige los años pares y la madre los impares. Así mismo, las entregas y recogidas serán en el domicilio materno.

. D. Eulogio contribuirá en concepto de pensión de alimentos en la suma de 250 euros que abonará los 5 primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro en la que ha venido efectuando los ingresos.

Dicha suma se actualizará, con efectos de uno de enero de cada año, mediante la aplicación del porcentaje correspondiente al IPC. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad, debiendo entender, en todo caso, los sanitarios no cubiertos por la seguridad social.

. Se atribuye a D.ª Begoña el uso y disfrute del domicilio familiar en beneficio e interés de la menor. ' Con fecha 20 de noviembre de 2017, se dictó auto de rectificación, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE RECTIFICA la sentencia, de 16 de Noviembre de 2.017, en el sentido de que donde se dice 'D.

Eulogio ', debe decir 'D. Simón '. ' E igualmente con fecha 21 de diciembre de 2017 se dicta auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE RECTIFICA Sentencia, de 16 de noviembre de 2017, en el sentido de que donde se dice 'Acuerdo estimar parcialmente la demanda de guarda y custodia presentada por el Procurador de los Tribunales D.José Luis Salazar de Frías y de Benito en nombre y representación de D.ª Sabina y acuerdo la adopción de las siguientes medidas:,' debe decir' Acuerdo estimar parcialmente la demanda de guarda y custodia presentada por el Procurador de los Tribunales D.José Luis Salazar de Frías y de Benito en nombre y representación de D.ª Begoña y acuerdo la adopción de las siguientes medidas:'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 10 de mayo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de D. Simón , interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia en fecha 16 de noviembre de 2017, interesando la instauración de una guarda y custodia compartida alternativa respecto de la hija menor de edad, Camino , nacida el día NUM000 de 2011, en los términos y con las consecuencias que expresa en el suplico de su escrito de recurso, al que nos remitimos en aras a la brevedad y damos aquí por reproducido en lo sustancial.

Se opone al recurso la representación procesal de Dª Begoña interesando su desestimación e íntegra confirmación de la sentencia dictada.



SEGUNDO. El principal motivo de recurso se ha centrado en el sistema de custodia de los menores, que en la sentencia se atribuye a la madre y en el recurso se insta compartida. Y lo primero advertir que en esta materia hay que partir del principio general que la atribución de la guarda y custodia a favor de uno solo de los progenitores es una medida que siempre debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990, de 15 de octubre , sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, sin que la decisión que se ha de tomar ante el desacuerdo de los padres en este extremo, implique siempre que el no favorecido por la decisión carezca de aptitud o idoneidad para asumir la guarda y custodia, ni tampoco si fuera procedente el cambio de custodia, siendo de significar que el beneficio del hijo, criterio legal antes expuesto, ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, en lo que estriba la polémica de los litigantes.

Aplicando la doctrina expuesta en el fundamento anterior sin perjuicio que ni en la primera ni en esta segunda instancia en absoluto se duda de la idoneidad del recurrente para asumir la custodia de su hija menor, este Tribunal no aprecia error alguno en la valoración de la prueba por la juzgadora de instancia que le conduce a concluir la custodia a favor de la madre. Lo cierto es que existe una situación estable para la menor, y no parece conveniente acordar en estos momentos un régimen de custodia como el interesado que no resulta el más idóneo para proteger el interés de la menor que es lo que, en definitiva, fundamenta la medida, pues se le coloca en una situación de verdadera incertidumbre sobre su cuidado en orden a la jornada laboral del padre, que si bien manifiesta que tiene flexibilidad porque es autónomo y que cuenta con una hermana como apoyo familiar, aunque ésta trabaja desde las 9 de la mañana, lo cierto es que reconoce que trabaja desde 9 de la mañana hasta las 20,30 horas, como así lo ha considerado la sentencia recurrida. Ahora bien, ello no cierra la posibilidad de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado realmente la situación de hecho y que las circunstancias laborales autorizan un tipo distinto de guarda que permita al padre atender convenientemente las etapas del desarrollo de su hija, ya que lo que se pretende con esta medida - sentencia del T.S. 216/2014, de 18 de noviembre -, es «asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor» y, en definitiva, «aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos».

Por último resaltar que el Ministerio Fiscal, en la esencial función en protección de los menores con la que actúa en estos procedimientos, interesó que la custodia fuera otorgada a la parte apelada.



TERCERO.-El siguiente pronunciamiento que se impugna hace referencia a la cuantía de la pensión alimenticia, interesando el recurrente se fije en concepto de alimentos y a favor de la menor la cantidad de 180 euros mensuales frente a los 250 euros mensuales que se acuerda en la sentencia de instancia. Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con la hija se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis matrimoniales, los ingresos de cada uno de los litigantes, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos sino también la posibilidad real de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos, según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades de cada uno de los progenitores, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias. Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el artículo 142 del Código Civil .

El padre en su recurso alega que ha existido un error en la valoración de la prueba porque no dispone de medios económicos solventes para sufragar la pensión acordada, teniendo en cuenta todos los gastos que ha de soportar.

La sentencia ha tenido en cuenta la situación y capacidad económica de los dos progenitores en el fundamento jurídico cuarto de la resolución impugnada, cuyo contenido se da por reproducido, sin que los datos económicos que se exponen y reproducen hayan sido impugnados por el recurrente; esta Sala que ha tenido oportunidad de valorar toda la prueba obrante, considera valorada la prueba con arreglo a las normas de la lógica, sin error apreciable, por lo que la cantidad establecida de pensión de alimentos ha de mantenerse; teniendo en cuenta los ingresos que se exponen del padre obligado al pago de la pensión de alimentos, y la situación de la madre, los gastos de alimentación propiamente de la menor, y su participación en los gastos de suministros de la vivienda que ocupan que es la vivienda familiar de carácter privativa del recurrente, entendemos que la cantidad de 250€ mensuales, se considera adecuada al principio de proporcionalidad y equidad respecto de los medios económicos del alimentante y las necesidades reales de la niña y al principio de equidad y solidaridad familiar.



CUARTO.- A tenor de todo lo que llevamos expuesto, es evidente que la vivienda familiar aún privativa del recurrente, ha de ser atribuida a la menor y al progenitor en cuya compañía queda.

La STS de 1 de abril , sentó la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el artículo 96 del CC , doctrina que se ha reiterado en la STS de 236/2011, de 14 abril .

Es por ello, que se reproduce la doctrina de las citadas sentencias, que dice que:'El artículo 96 del Código Civil establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio'.

El principio protegido en esta disposición es el interés de la menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( artículo 142 del Código Civil ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat y art. 81.2 CDFAragón). La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios.



QUINTO.- No se hará declaración expresa en materia de costas procesales puesto que, el art. 398 de la L.EC y su concordante art 394 de la LEC no vienen siendo de aplicación rigurosa en procedimientos de naturaleza matrimonial en atención a los derechos y obligaciones de orden eminentemente personal a los que dicho tipo de procedimientos afecta de ordinario.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Carlota Falcón Lisón, en nombre y representación de D. Simón , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de DIRECCION000 , de fecha 16 de noviembre de 2017, y, en su consecuencia, se confirma íntegramente la parte dispositiva de la resolución impugnada, sin que quepa hacer declaración expresa en materia de costas procesales.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.