Sentencia CIVIL Nº 250/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 784/2018 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO 00250/2018
Rollo Núm. ...................................784/2018.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.......................1 de DIRECCION000 .-
J. Modif. Medidas Conten. Núm... 409/2014.-
SENTENCIA NÚM. 250
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
En la Ciudad de Toledo, a cinco de diciembre de dos mil dieciocho.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 784 de 2018, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , en el juicio sobre modificación de
medidas contencioso núm. 409/2014 , en el que han actuado, como apelante D. Gustavo , representado por el
Procurador de los Tribunales Sra. García-Cano García; y como apelado, Dª María Inmaculada representada
por el Procurador de los Tribunales Sra. Calvo Almodóvar, con intervención del Ministerio Fiscal
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el
parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 19 de febrero de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'que estima parcialmente la demanda presentada por Gustavo frente a María Inmaculada ; en consecuencia acuerdo modificar la sentencia de divorcio de 22 de junio de 2010 en los siguientes términos: Se acuerda una pensión de alimentos a favor de los hijos menores de edad, Ismael y Angelica , a cargo del progenitor paterno de 125 euros por cada hijo que serán actualizables conforme al incremento anual del IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya. No ha lugar a compartir los gastos de entrega y recogida de los menores. No procede imposición de costas a ninguna de las partes'. -

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por D. Gustavo , dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución. - SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en apelación la sentencia que en fecha diecinueve de febrero dictó el Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de DIRECCION000 por la que estimaba en parte la demanda interpuesta por Gustavo y se modificaban las medidas acordadas en la sentencia de divorcio dictada en fecha 22 de junio de dos mil diez en cuanto al importe de la pensión que, por alimentos, venía obligado a satisfacer.

El recurrente basa su impugnación en dos motivos. El primero denuncia una incorrecta aplicación del derecho, art. 146 del Código Civil , por estimar que la juez a quo no tiene en cuenta que de acuerdo con dicho precepto el importe de los alimentos ha de fijarse de acuerdo con las necesidades del alimentista, pero también con arreglo a las posibilidades del alimentante. En el segundo, que de nuevo invoca un precepto sustantivo, art. 3 del Código Civil , busca el que se otorgue efectos retroactivos, a la fecha de la presentación de la demanda, de la pensión que ahora se fije. -

SEGUNDO: Cuando se alega una incorrecta aplicación del derecho el Tribunal de apelación viene obligado a ceñirse a los hechos que la sentencia de instancia da por probados y así, en el presente caso, tenemos que la juez a quo declara, que el recurrente carece de trabajo y no percibe prestación o subsidio alguno, que desde la pérdida del empleo que tenía al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio solo ha tenido algunos de tipo temporal; que inició un negocio que hubo de cerrar.

Pues bien, con tales premisas fácticas es evidente que yerra a la hora de aplicar el precepto que se invoca porque si no declara cuales son los ingresos o medios económicos con los que el apelante puede hacer frente al pago de la suma fijada en la sentencia de instancia mal cabe afirmar que se adecua a las posibilidades económicas que le permitan el pago.

Desde luego que, como se afirma en el escrito de oposición al recurso, existe la obligación de alimentos para con los hijos, pero siempre supeditada, en su cuantía, a las posibilidades económicas del progenitor. Y si, como sucede en este caso, ni tan siquiera se da por probado cuales son los ingresos el fijar una suma u otra es algo arbitrario y caprichoso, pues nunca responderá a un juicio de ponderación como el exigido por el art. 146, sino a la pura y simple arbitrariedad.

El Tribunal Supremo ha venido a reconocer que en ocasiones límite, en las que la propia subsistencia del alimentante está comprometida, es posible incluso la suspensión de la obligación. Así en la sentencia 848/2017 de 20 de julio , con cita y parcial transcripción de las 184/2016 de 18 de marzo y 17 de febrero de 2015 establece que si bien de forma muy excepcional, habida cuenta del interés prevalente del menor, es posible no obligar al pago de suma alguna, en el caso resuelto se trataba de dejar en suspenso la obligación de pago, en aquellos casos en los que los ingresos del progenitor no resultaban suficientes para la satisfacción de sus propias necesidades vitales: ''La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.' Dado que en este caso la propia sentencia de instancia da por acreditado que el recurrente carece de ingresos la doctrina que se acaba de reseñar es de total aplicación.

Por tanto, el motivo se ha de estimar y se ha de reducir el importe de la pensión que debe abonar el recurrente a la suma de cincuenta euros al mes para cada una de las hijas tal y como se solicitaba en su demanda.



TERCERO: No puede correr la misma suerte su pretensión de que la pensión ahora fijada tenga efectos desde la fecha en la que presentó su demanda.

El Tribunal Supremo ha venido ya a establecer como doctrina, en relación con la cuestión que ahora nos ocupa, que solo la sentencia que fina los alimentos tiene efectos retroactivos a la fecha de presentación de la demanda, por así establecerlo el art. 148 del Código Civil , pero todas las posteriores, las que se dicten como consecuencia de modificaciones que se puedan producir, la tiene desde el momento en que se dictan.

En la sentencia 371/2018 de 19 de junio se ha venido a reiterar cuál es la doctrina que en relación con el momento a partir del cual se han de abonar las pensiones fijadas en un procedimiento matrimonial.

Señala la referida resolución 'Finalmente, en la sentencia 600/2016, de 6 de octubre se reitera y se recoge la doctrina establecida en sentencias anteriores, como la 389/2015, de 23 de junio , teniendo también en cuenta los efectos que produciría el hecho de que el alimentante ya hubiera abonado los alimentos hasta un determinado momento: 'Según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía (...).

'-En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011 , 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , según la cual '(d)debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art.

148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'. Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.

'-En el segundo caso, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, la respuesta se encuentra en la propia STS de 26 de marzo de 2014, Rec. n° 1088/2013 , que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'. Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'.' A tenor de ello la decisión de esta Sala en relación con la reducción de la cuantía de la pensión solo desplegará sus efectos desde la fecha de esta sentencia. -

CUARTO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D. Gustavo , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 19 de febrero de 2018, en el procedimiento núm. 409/2014, de que dimana este rollo, y en su lugar: 1º) Se fija en cincuenta euros al mes, para cada una de las hijas, la suma que ha de abonar como pensión por alimentos 2º) El anterior pronunciamiento tiene efectos desde la fecha de esta sentencia Todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. URBA NO SUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe. -