Sentencia CIVIL Nº 250/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 331/2018 de 18 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 331/2018 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 840/2016
Parte recurrente/Solicitante: Enriqueta
Procurador/a: Federico Gutierrez Gragera
Abogado/a: Marta Gomila Miravet
Parte recurrida: Eugenia , Fermín , Doroteo , Florencio , Fructuoso
Procurador/a: Anna Serrat Carmona, Federico Gutierrez Gragera
Abogado/a: Diego Muñoz Mañé, Marta Gomila Miravet
SENTENCIA Nº 250/2019
Barcelona, 18 de abril de 2019.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio
RECIO CÓRDOVA, Dña. Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Dña. Isabel Adela Garcia de la Torre Fernandez,
actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 331/18
interpuesto contra la sentencia dictada el día 9 de febrero de 2018 en el procedimiento nº 840/16 tramitado
por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona en el que es recurrente Dña. Enriqueta y apelado
Don Fermín y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por Don Fermín , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Montserrat Socías Baeza, contra Don Leandro , contra Doña Eugenia , contra Doña Enriqueta , contra Don Florencio , y contra Don Fructuoso , declarado incapaz actuando en su nombre y representación su tutora Doña Enriqueta , representados todos ellos por el Procurador de los Tribunales Don Federico Gutiérrez Gragera, debo declarar y declaro disuelto el condominio existente sobre las fincas inscritas en el Registro de la Propiedad nº 12 de Barcelona, fincas registrales nº NUM000 (vivienda sita en la localidad de Barcelona, C/ DIRECCION000 , nº NUM001 , NUM002 NUM002 ) y nº NUM003 (plazas de aparcamiento nº NUM002 y NUM004 de la entidad sótano destinado a local de la casa sita en Barcelona, C/ DIRECCION000 , nº NUM001 y NUM005 ), y acuerdo que para la división se procederá en la forma establecida en el art. 552.11.5 CC , es decir, de existir interés por una de las partes se adjudicará a ésta las otras partes indivises con obligación de satisfacer su valor pericial a los otros condóminos, y de existir interés por más de uno al que tenga mayor participación y de tener los interesados igual participación debe decidir la suerte, de tal modo que en ejecución de sentencia se procederá a su sorteo para determinar el beneficiario por la suerte y por tanto con la adjudicación de las partes indivisas, ello con la obligación de pagar a los otros condueños el valor pericial de las partes indivises que se adjudique. De no existir interés por ninguna de las partes deberá procederse a su venta con reparto del precio, y de no existir acuerdo entre los litigantes sobre la fórmula más idónea para proceder a la venta de los bienes inmuebles, se acudirá a los trámites de la subasta de bienes inmuebles que se regula en los art.

655 y siguientes de la LEC con intervención de licitadores extraños y consiguiente reparto del producto entre los condueños, en atención y en proporción a sus respectivas cuotas de participación en la comunidad.

Asimismo se declara que la división no afecta al derecho de uso de la referida vivienda atribuido en sentencia firme dictada en procedimiento de separación seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona con nº de autos 461/2001, debiéndose estar a la decisión judicial que en su caso se adopte por el órgano jurisdiccional competente en relación a tal derecho de uso.

Y en relación al derecho de usufructo sobre la mitad indivisa de la vivienda citada del que es titular Don Fructuoso , producida la división de la cosa común (vivienda), corresponderá al usufructuario el usufructo del bien o bienes que reciban los nudos propietarios demandados a cambio de sus cuotas gravadas inicialmente con el usufructo (en total mitad indivisa del bien inmueble).

Todo ello sin expresa imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Isabel Adela Garcia de la Torre Fernandez.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Fermín formuló demanda de juicio ordinario frente a doña Enriqueta , don Florencio , don Leandro , doña Eugenia y en su cualidad de usufructuario de cuota indivisa contra don Fructuoso , cuya tutoría tiene legalmente atribuida doña Enriqueta , en ejercicio de acción de división de cosa común.

Relataba el actor que el mismo y su difunta esposa, actualmente sus herederos codemandados, ostentaban la titularidad por mitades indivisas de la vivienda sita en Barcelona, C/ DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 , NUM002 y de las plazas de parking tres y cuatro del sótano de las fincas NUM001 y NUM005 de la C/ DIRECCION000 . Las mencionadas fincas tienen el carácter de indivisibles, ascendiendo su valoración a la suma de 457.000 euros.

El actor ha intentado un arreglo amistoso con sus hijos, como herederos de su esposa, sin conseguirlo.

Se interesa la división de la cosa común conforme a lo dispuesto en el artículo 552,11 del Código Civil de Cataluña .

Respecto al hijo declarado incapaz, Fructuoso , el mismo no fue declarado heredero por su madre, a quien se le prelegó un usufructo vitalicio de su mitad indivisa del domicilio familiar, haciendo constar en el testamento la prohibición de que su esposo pudiera vivir en dicha vivienda bajo ninguna circunstancia y que si lo hiciera, dicho usufructo quedarían en suspenso, correspondiendo entonces a los otros hijos, Eugenia , Doroteo , Enriqueta y Florencio , el mismo. No pudiendo afectar al actor las limitaciones que la testadora ha querido hacer sobre la cuota que corresponde a la mitad indivisa del actor, la legitimación pasiva recae únicamente sobre los herederos universales. Los intereses del usufructuario habrán de ventilarse, en su caso, con sus hermanos coherederos, en el momento que se proceda a extinguir el condominio.

Esta parte solicita no obstante la inclusión del hijo declarado incapaz a efectos de que se designe al mismo un defensor judicial y la extinción del usufructo sobre la cuota indivisa de los codemandados, acordando la sustitución por un usufructo de dinero, una vez liquidado el objeto de división. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia por la que se estime la demanda, con imposición de costas a la parte demandada.

Don Fermín y doña Eugenia contestaron a la demanda de forma conjunta. Señalaban que, desde el fallecimiento de la madre de los actores, doña Enriqueta convive con el tutelado don Fructuoso en el domicilio cuya división se solicita y cuyo uso y disfrute está atribuido al incapaz. Su orientación en la ciudad se basa en la posición de su casa y abandonar su actual domicilio provocaría un cambio muy difícil de asumir y le perjudicaría gravemente. Se alega la falta de legitimación pasiva de don Fructuoso .

El demandado don Fructuoso no ostenta el usufructo de la mitad indivisa, como se indica en la demanda, sino de la totalidad de la vivienda. El CCC permite la indivisión por plazo no superior a cinco años si alguno de los cotitulares es menor o incapaz y la división le puede perjudicar.

Esta parte está en desacuerdo con la valoración que se atribuye en la demanda a las fincas cuya división se pretende, ni tampoco del usufructo.

La división de la cosa común no afectará a tercero. De practicarse la división del bien, esta no puede afectar a la atribución del uso efectuada en sentencia de separación o divorcio. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia desestimatoria de la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

Doña Enriqueta y don Fructuoso se opusieron a la demanda con iguales argumentos que sus hermanos. De igual modo se opuso don Leandro .

Celebrada audiencia previa, admitiéndose únicamente prueba documental, se dictó sentencia en fecha 9 de febrero de 2018 que estimó parcialmente la demanda, declarando disuelto el condominio sobre las fincas de autos, acordando que para la división se proceda en la forma establecida en el artículo 552.11.5 del CCC; declarando que la división no afecta al derecho de usufructo de la vivienda atribuido por sentencia firme. Y respecto al derecho de usufructo sobre la mitad indivisa, producida la división de la cosa común, corresponderá al usufructuario el usufructo del bien que reciban los nudos propietarios demandados a cambio de sus cuotas gravadas inicialmente con el usufructo, sin imponer a ninguna de las partes las costas causadas.

Frente a la Sentencia dictada interpuso recurso de apelación don Fructuoso insistiendo en la falta de legitimación del usufructuario, alegando en segundo término la vulneración, afectación y perjuicio del derecho de usufructo ostentado por don Fructuoso . La parte actora se opuso al recurso de apelación interpuesto de contrario interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Resolución del recurso.

Se alza el usufructuario frente a la sentencia de instancia insistiendo en su falta de legitimación pasiva, en tanto la actio communi dividundo afecta sólo y exclusivamente a los comuneros y no alcanza a quien no lo sea, como puede ser el titular de un derecho real, como dispone el artículo 405 del Código Civil , de tal modo que la figura del usufructuario es completamente ajena a la división de la cosa común.

Tal afirmación es incontestable y en este sentido se ha manifestado el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones en doctrina también aplicable al Código Civil de Cataluña.

La STS Sala 1ª, de 28 de febrero de 1991 establece que ' es doctrina de esta Sala (Sentencias de 13 de diciembre de 1983 y 20 de abril de 1988 ) la de que, de acuerdo con el art. 405 en relación con el 490 del Código Civil , el usufructuario de cuota indivisa de una cosa (finca) en copropiedad no se ve perjudicado por la división de la expresada cosa en común en cuanto su derecho real se mantiene subsistente y se concreta o individualiza, por imperativo legal, en la parte que se adjudique al propietario o condueño, por lo que, en principio, dicho usufructuario carece de acción para intervenir (activa o pasivamente en el proceso encaminado a realizar la expresada división, salvo en el caso de que ésta se hubiere efectuado en fraude de sus derechos '.

La STS Sala 1ª, de 15 de marzo de 1993 afirma que ' La acción divisoria sólo requiere el concurso de los copropietarios' y la STS Sala 1ª, de 6 de junio de 1997 precisa que 'La acción de división debe resolverse únicamente entre los condueños de la cosa común '.

En el mismo sentido de negar al usufructuario la legitimación para intervenir en el proceso de división de cosa común se ha pronunciado esta misma Sala en Sentencia de 7 de mayo de 2010 en la que se indica '... com ja des d'antic ha mantingut la jurisprudència ( SSTS 14 de desembre de 1898 , 17 de maig de 1958 , 28 de febrer de 1991 , 12 de maig de 1997 , 27 de desembre de 1999 ...) Concretament a la sentència de 2 d'abril de 2008 raona el Tribunal Suprem que ' la división de cosa común afecta a los comuneros , no a los terceros y la titular de un derecho de usufructo no forma parte de la comunidad y es ajeno a la división; en la actio communi dividundo carece de legitimación pasiva' afegint que' la usufructuaria, al no ser propietaria, no forma parte de la comunidad ni le afecta la división, pese a lo cual conservará incólume su derecho real de usufructo'. L'anterior doctrina, que es basa en els articles 400 i 405 CC , resulta perfectament aplicable al cas que s'examina perquè els articles 552-10.1 i 552-12.2 CCCat ho preveuen en el mateix sentit, és dir que són els titulars qui poden exigir la divisió ( art.552-10-1) i que aquesta divisió no perjudicarà terceres persones, que conserven íntegrament llurs drets sobre l'objecte de la comunitat o els que en resulten després de la divisió ( art. 552-12-2 ).

Y en el mismo sentido la Sentencia de la Sección 13ª, de 2 de diciembre de 2015 y la Sentencia de la Sección 11ª de 20 de septiembre de 2018 han señalado 'La acción real de división de cosa común, constituye la regla general, frente a las situaciones de indivisión, cualquiera que sea el origen de la copropiedad. Su precedente es la actio communi dividundo, y establece la facultad de división de la cosa común (como facultad, indiscutible e incondicional, inherente al derecho de propiedad, cuando éste tiene pluralidad de titulares, facultad que es irrenunciable e imprescriptible), como causa de extinción de la copropiedad pro indiviso; y en cuyo ejercicio no cabe discutir cuestiones de propiedad entre los comuneros, aunque puede acumularse la previa petición de declaración de condominio.

La legitimación pasiva la ostentan exclusivamente los demás copropietarios, sin que sea preciso llamar a terceros que puedan alegar derechos, reales o de créditos, sobre la cosa común (unos y otros conservarán su fuerza, no obstante la división, lo que significa que podrán ser ejercitados una vez producida la misma)'.

Por tanto resulta incontestable, y así lo reconoce también la resolución recurrida, con cita de numerosas sentencias del Tribunal Supremo, que la acción de división se debe resolver únicamente entre los condueños de la cosa común.

No obstante, la sentencia de instancia, concluye en atribuir legitimación para intervenir en el presente procedimiento al ahora apelante, en su condición de usufructuario, aun partiendo de que conforme al artículo 405 del Código Civil en relación al 490, y la interpretación que de dichos preceptos ha realizado el Tribunal Supremo, el usufructo de cuota indivisa de una cosa en copropiedad no se ve perjudicado por la división de la misma, en tanto la parte actora pretende en su demanda, y así lo estableció también en la audiencia previa, no solo la extinción del condominio sino también del usufructo. Por tanto, entiende la juez a quo que, ante tal pretensión 'el usufructuario está plenamente legitimado para suportar la acción que se ejercita en demanda en cuanto a lo que se pretende afecta directamente a su derecho, pues se peticiona la extinción del usufructo.

Razonamiento que esta Sala también comparte porque siendo incontestable que la legitimación para pedir la división y soportar la acción compete exclusivamente a los copropietarios conforme a lo establecido en el art- 552.10 , 1 del Código Civil de Cataluña , no obstante la pretensión de que se extinga el usufructo, que la actora peticiona en el suplico de la demanda a modo de consecuencia de la división (pretensión cuya desestimación realiza correctamente la sentencia de instancia, en tanto que el derecho de usufructo no se extingue por la división del inmueble sobre el que recae, de modo que conforme a lo dispuesto en el artículo 552.12, 2 'La división no perjudica a terceras personas, que conservan íntegramente sus derechos sobre el objeto de la comunidad o los que resultan después de su división', sino que se concreta, en el modo que establece el artículo 561.11. 3 sobre la parte adjudicada al antiguo titular de la cuota) determina que el usufructuario esté legitimado en el presente procedimiento.

Por tanto, es en el sentido indicado en el que debe mantenerse la legitimación pasiva del usufructuario en los presentes autos aunque no sea copropietario de la cosa cuya división se pretende.



TERCERO.- Vulneración, afectación y perjuicio del derecho del usufructuario.

De forma subsidiaria, como segundo motivo de apelación, se alega la vulneración, afectación o perjuicios del derecho de usufructo ostentado por el apelante.

Ya el usufructuario, en su contestación a la demanda, solicitaba con base en el artículo 552-10 el establecimiento de la indivisión por un plazo no superior a 5 años, en tanto de acordarse la división de la cosa común y la modificación del usufructo de la vivienda por usufructo dinerario, se estaría causando un grave perjuicio a Fructuoso , que debe ser tenido en cuenta.

La resolución de instancia desestimó dicha pretensión, en tanto la posibilidad de limitar judicialmente la división por plazo no superior a 5 años se tendría que haber solicitado mediante la interposición de la oportuna demanda reconvencional y, además, la petición formulada no encuentra acomodo en el citado precepto en cuanto que el incapaz no es cotitular del bien cuya división se pretende, sino usufructuario del mismo, por lo que no resulta de aplicación.

En esta alzada el recurrente vuelve a alegar, ahora sin amparar dicha pretensión en el citado precepto, la vulneración y perjuicio que la división produciría en el derecho de usufructo ostentado por el apelante, añadiendo de forma novedosa que se podría perjudicar el derecho de usufructo, en el caso de que la vivienda se atribuyera al actor o a un tercero, por cuanto el usufructuario 'perdería su vivienda habitual y los rendimientos que obtendrían del usufructo modificado a dinerario no le permitirían el acceso a una vivienda digna, dados los altos precios de los alquileres en Barcelona. Alegación novedosa a la que además se añadía lo ya invocado en la instancia de que el incapaz lleva residiendo en el mismo domicilio desde hace más de veinte años y el cambio supondría un trastorno de incalculables consecuencias.

Dicha pretensión debe ser también desestimada. En cuanto a la alteración que supondría el cambio a un usufructo de dinero se ha de señalar que ni la existencia de usufructo es una circunstancia que impida el ejercicio de la acción de división, ni por el solo ejercicio de la misma se perjudica el usufructo y así lo establece el artículo 552-12.2 anteriormente citado, manteniéndose el derecho y concretándose en la parte adjudicada al antiguo titular de la cuota. Y tampoco las consecuencias que dicha modificación pudiera tener en la persona del incapaz, que no en su derecho de usufructo, son consideradas legalmente como impeditivas de la acción de división, sin que además se haya practicado prueba en autos acreditativa de los perjuicios que se alegan por el apelante.

Por todo ello, el recurso interpuesto debe ser desestimado, confirmando íntegramente la sentencia de instancia.



CUARTO.- Costas.

La desestimación del recurso de apelación no determina la imposición de las costas de alzada al apelante, dada la concurrencia de circunstancias específicas para mantener la legitimación pasiva del usufructuario en el presente procedimiento, a pesar de que la acción de división únicamente resulta procedente frente al resto de los copropietarios ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Fructuoso , contra la sentencia de 9 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 42 de Barcelona en el procedimiento del que el presente rollo dimana, confirmando la misma íntegramente, sin imposición de las costas de esta alzada.

Procede la pérdida del depósito constituido por el apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.