Sentencia CIVIL Nº 250/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 24/2019 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0233717
Recurso de Apelación 24/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 239/2018
APELANTE: Dña. Margarita y D. Isidro
PROCURADOR D. JORGE DELEITO GARCIA
APELADO: BANCO SANTANDER, S.A.
PROCURADOR Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
En Madrid, a diecisiete de julio de dos mil diecinueve.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha
visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 239/2018 seguidos en el
Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid, en los que aparece como parte apelante D. Isidro y Dña. Margarita
representados por el Procurador D. JORGE DELEITO GARCÍA y defendidos por la Letrada Dña. MARTA
SERRA MÉNDEZ y como parte apelada BANCO SANTANDER, S.A., representado por la Procuradora Dña.
MARIA JOSE BUENO RAMIREZ y defendido por la Letrada Dña. ROCÍO LEDESMA RIBOT; todo ello en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
30/07/2018 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 30/07/2018 , cuyo fallo es del tenor siguiente:'Que DESESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador D. JORGE DELEITO GARCIA , en nombre y representación de D.ª Margarita Y D. Isidro , frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL SA , representada por el Procurador D. JOSE BUENO RAMIREZ , debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la referida demandada de los pedimentos de la demanda .

Se imponen a la parte actora las costas procesales causadas en esta Instancia.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Dña. Margarita y D. Isidro a los que se opuso la parte apelada BANCO SANTANDER, S.A. y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 10 de julio de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos jurídicos de la sentencia que ha sido apelada que deben sustituirse por los que expondremos a continuación.


PRIMERO. Don Isidro y doña Margarita presentaron contra Banco Popular Español( hoy Banco de Santander) demanda de juicio ordinario en reclamación de 58.743,20 €, en el que se incluye el principal y los intereses devengados hasta la fecha de la demanda, más los intereses legales regulados en el artículo 1108 del CC desde la fecha de la presentación de la demanda, pretensión sustentada en la Ley 57/68 sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas ya que la vivienda adquirida a la Promotora Construcciones Azagra S.A. nunca llegó, debiendo responder al haber otorgado la garantía, en este caso aval, y, en cualquier caso, por incumplimiento del deber de vigilancia que la ley impone a los bancos y que se refleja en el artículo 1.2 que dispone que las personas que promuevan la construcción de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial, y pretendan obtener entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la mismas deben ' percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una entidad bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrán disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad Bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior ', es decir contrato de seguro o aval. Pasaremos a resumir los hechos alegados en la demanda que son esenciales conocer para resolver el recurso que se nos presenta.

Los actores suscribieron contrato de compraventa el día 11 de mayo de 2007 sobre el apartamento sito en la planta NUM000 , puerta NUM001 , Bloque NUM001 , escalera NUM002 de la URBANIZACION000 que la empresa Construcciones Azagra estaba construyendo en la localidad de El Ejido(Almería), por el precio de 131.000 euros, estableciéndose en la estipulación quinta que las entregas a cuenta del precio 'se depositaran en la cuenta especial garantizada de Construcciones Azagra, en la entidad Banco Andalucía, con domicilio en calle Virgen de Luján(Sevilla) cuenta nº NUM003 y se garantizan mediante póliza de seguro otorgada por Banco de Andalucía entregándose aval individual a la parte compradora en un plazo de 30 días desde su solicitud en garantía de las cantidades recibidas ' sin que se llegaran a expedir los certificados individuales a los que el Banco se había comprometido.

La construcción de las viviendas debía estar finalizada en el último trimestre del año 2008 y se entregaría a la parte compradora salvo que la misma no se encontrase al corriente del pago de las cantidades pactadas en el contrato o se produzca retraso en la concesión municipal de la licencia de primera ocupación. La promotora, que fue declarada en concurso el día 15 de febrero de 2012, incumplió el compromiso adquirido no llegando a construirse los apartamentos, por lo que los actores instaron la resolución del contrato, obteniendo sentencia favorable firme del juzgado de primera instancia nº 3 de El Ejido(autos 886/2010), tras el allanamiento de la demandadad, en la que se declaraba resuelto el contrato y se a Construcciones AZGRA al pago de la cantidad de 42.000 euros más intereses.

Los actores abonaron en total la suma de 42.051 euros, por cheque y recibos domiciliados y cargados a la cuenta de los actores, suma a la que si añadimos los intereses que se han devengado desde la fecha en que se fueron efectuando las entregas del dinero nos ofrece la cuantía objeto de reclamación en la demanda origen de este procedimiento, es decir 58.743 euros.

Los actores se dirigieron al Banco de Andalucía en reclamación de las cantidades entregadas a cuenta que, según indicaba la promotora en la estipulación quinta del contrato, habían sido garantizadas por el Banco por burofax de fecha 28 de mayo de 2009, contestando textualmente el día dos de julio ' Acusamos recibo de su requerimiento de pago del aval número NUM004 por importe de 42.051 euros que les tenemos prestado por cuenta de nuestro cliente CONSTRUCCIONES AZAGRA S.A.

Al respecto, le participamos que para proceder en su caso, al pago de este aval, precisamos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 57/68 de 27 de julio que nos justifique documentalmente haber notificado a CONSTRUCCIONES AZAGRA S.A., la resolución del contrato de compraventa '.

El ocho de octubre de 2009 se recibe nueva carta del Banco Popular Español, que ya había absorbido al de Andalucía, en la que manifestaba ' en respuesta a su reclamación de fecha 28 de mayo de 2009 sobre el aval número NUM005 que le teníamos prestado por importe de cuarenta y dos mil cincuenta y un euros(42.051,00) más intereses legales y como continuación de nuestro burofax de 02/07/09 y por devolución de CONSTRUCCIONES AZAGRA S.A. del original del aval procedimos a la cancelación del mismo en la creencia que la vivienda en cuestión le había sido entregada o, en su defecto, se había resuelto el contrato.

No obstante lo anterior, y a la vista de sus manifestaciones sobre el incumplimiento del contrato de compraventa, les participamos que según nos indica nuestro cliente CONSTRUCCIONES AZAGRA S.A., la construcción de la vivienda que había suscrito póliza colectiva o global de seguro de caución para el aseguramiento de cantidades anticipadas entregadas por los socios adjudicatarios con la Sociedad Cooperativa Madrileña de Viviendas PERSEO para la promoción que la misma estaba llevando a cabo en la localidad de Navalcarnero está próxima a su finalización, por lo que les ofrecemos la prestación de un nuevo aval que les garantice las cantidades entregadas a cuenta hasta el momento en que la vivienda le haya sido entregada '.



SEGUNDO. La entidad demandada se opuso a la demanda en base a los siguientes motivos que pasamos a extractar.

a.- No es aplicable la Ley 57/68. El demandante no tiene carácter de consumidor.

Los actores no tienen el carácter de consumidores y el Tribunal Supremo ha excluido tales supuestos del ámbito de aplicación de la normativa invocada por los actores en apoyo de su posición.

La adquisición de una vivienda sobre plano situada junto al mar en unas fechas en que el mercado inmobiliario se encontraba en su punto más alto, nos deben llevar a concluir que el propósito de adquirir la vivienda era especulativo y no residencial.

b.- Se presenta la reclamación en base a una línea general de avales que no constan en autos. Por tanto, debe reconocerse la falta de legitimación activa del actor para efectuar reclamación en base a la línea de avales.

Lo primero que debe quedar claro es que a la demanda no se acompaña ninguna póliza general de avales, sino que el actor deduce su existencia por la referencia que a la misma se hace en el contrato de compraventa, pero la misma es una mera mención efectuada únicamente por el promotor que en nada puede vincular a la entidad bancaria.

La realidad es que no consta ninguna póliza. No obstante, aunque el Juzgado entendiera que la mención del promotor en el contrato constituye prueba de su existencia, la póliza general, como cualquier póliza en la que se contrata una línea general de avales no sería un 'aval general', sino un contrato marco que regularía la forma y condiciones en la que habrían de expedirse los avales individuales a los compradores de la promoción.

En definitiva en ningún momento se ha expedido aval individualizado a favor del demandante y por tanto, éste carece de legitimación activa para reclamar en base a una póliza general, máxime, si su existencia no se ha constatado.

c.-El obligado a solicitar el aval individual es la entidad promotora. En el hecho segundo hemos razonado que, aunque admitiéramos a efectos dialécticos que se otorgó póliza general de avales con la promotora Construcciones Azagra, la misma no garantiza las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, siendo necesario la emisión de un aval individual. Por tanto, hemos de tener en cuenta que el obligado a entregar el aval individual a los compradores es la entidad promotora con la que suscribieron el contrato y, por ende, si dicha entidad no solicita el aval individual, el banco carece de responsabilidad frente a los demandantes.

d.- Falta de acreditación de los ingresos. Inexistencia de cuenta especial.

El actor ejercita de forma subsidiaria la acción del 1.2 de la Ley 57/68 para el caso de que se entendiera que las cantidades entregadas a cuenta no estaban avaladas. Para poder reclamar la responsabilidad del banco como depositario de las cantidades es necesario que la promotora tenga abierta una cuenta especial en el mismo, que los ingresos se hayan realizado en la mencionada cuenta y que el banco tenga conocimiento de que se están realizando entregas a cuenta de vivienda en construcción.

En este caso no consta el ingreso de ninguna cantidad en la cuenta del Banco Popular ni tampoco que la entidad bancaria tuviera conocimiento de la existencia de ese contrato de compraventa. La promotora no tenía cuenta especial en Banco Popular( antes Banco de Andalucía), sino únicamente cuenta normal y ordinaria con la que la promotora realizaba sus operaciones diarias y habituales, tales como el pago de los proveedores, empleados, domiciliaciones de recibos etc..., sin que tuviera conocimiento de que se estaban haciendo ventas sobre plano e ingresando el dinero que abonaban los compradores en la misma.

e.- Indebida reclamación de intereses.

Tras reseñar distintas resoluciones de los tribunales, mantuvo que el mero lapso de tiempo que el propio demandante ha dejado transcurrir supone una actuación contraria a la buena fe que debe conducir a que en el supuesto de que se condene a mi representada al pago de alguna cantidad, ésta solo pueda ser incrementadas en los intereses generados desde la reclamación a mi mandante.

Por otro lado, la normativa reguladora de la materia, Ley 57/68 de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas y Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre sobre Ordenación de la Edificación , no establece que los intereses se devengarán desde la fecha de entrega de las cantidades. Por tanto, aplicando la normativa general, solo deben devengarse desde que el deudor haya incurrido en mora.



TERCERO. La magistrada de instancia entendió que debía absolverse a la entidad demandada por falta de legitimación pasiva.

En la misma textualmente indica ' la prueba documental aportada por la demandante con el escrito de demanda para hacer valer sus pretensiones, no acredita que las cantidades a cuenta de la vivienda que se iba a construir se ingresara en una cuenta de la promotora, ya que con la documental nº 6 de la demanda solo se acredita el abono por domiciliación bancaria en la cuenta de los actores de unas cantidades a favor de la entidad promotora AZAGRA S.A., pero de dichos documentos no puede extraerse que la cuenta a la que van destinadas las cantidades pertenezca a la entidad bancaria BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A,. En definitiva, con dicha documental se acredita la realidad de un ingreso a la promotora, no del ingreso en la referida cuenta abierta en el Banco Popular a su nombre.

Por la expuesto, y siguiendo el criterio jurisprudencial del T.S., sentado entre otras en la sentencia del pleno 781/2014 de 16 de enero de 2015 , sentencia 126/2016 de 9 de marzo y 468/2916 de 7 de julio, donde se expone que no cabe exigir responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones legales a la entidad bancaria, si no se prueba que fue quien recibió directamente las cantidades anticipadas por los compradores en una cuenta de dicha entidad; la proyección de esta doctrina sobre el caso enjuiciado determina la absolución de la entidad de crédito demandada '.



CUARTO. Contra la referida sentencia se formuló por los actores el recurso de apelación que debemos analizar en este momento y que se sustenta sobre los siguientes motivos: 1.-Incongruencia omisiva de la sentencia de primera instancia.

En la demanda interpuesta se ejercitaba una acción principal, consistente en que se condenara a la entidad, como avalista, a devolver a la actora las entregas a cuenta del precio pagado por la vivienda en construcción ( artículo 3 de la Ley 57/68 ) y, subsidiariamente, por incumplimiento del deber de vigilancia previsto en el inciso final del artículo 1.2º de la citada Ley .

En la sentencia solamente se ha resuelto sobre la acción subsidiaria sin entrar a conocer si se había acreditado la existencia del aval y en tal caso si la entidad demandada estaba obligada a devolver las aportaciones realizadas a cuenta del precio de la vivienda.

2.- Responsabilidad de la demandada como garante de la ley 57/68.

Ha quedado suficientemente acreditada la existencia de aval concedido por la entidad demandada, pues así lo reconoce el promotor en el contrato de compraventa y la propia entidad demandada en los burofaxes de fecha 2 de julio de 2009 y 8 de octubre de 2009.

La doctrina jurisprudencial, tal como se deduce de la sentencia 420/2017 de 17 de julio , mantiene que la entidad bancaria avalista debe responder frente al comprador en el momento en que se firma una línea general de avales con independencia de que no llegara a emitirse certificado individual y aunque, ver sentencia 739/2016 de 21 de diciembre , no constara que fuera en tal entidad en la que se ingresaron las aportaciones de los compradores.

La demandada, que nunca niega la existencia de los avales, no ha aportado a los autos la documentación relativa a los avales por no conservar la misma dado el tiempo transcurrido, debiendo recordar que el Tribunal Supremo ha resuelto que el artículo 30.1 del Código de Comercio que indica 'los empresarios conservarán los libros, correspondencia, documentación y justificantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados, durante seis años, a partir del último asiento realizado en los libros, salvo lo que se establezca por disposiciones generales o especiales' , no puede suponer una dispensa al banco de la prueba que le incumba o perjudique, sino que debe tener en cuenta las normas sobre prescripción de las posibles que pudieran ejercitarse( STS 1046/2001 de 14 de noviembre , 227/2006 de 24 de marzo y 323/2008 de 12 de mayo ).

3.-Subsidiariamente a los anteriores motivos mantuvo que la condena en costas contenida en la sentencia infringe lo previsto en el artículo 394 de la L.E.C ., pues en este concurrían serias dudas fácticas.

Antes de interponer la demanda se solicitó la práctica de diligencias preliminares con la finalidad de que se citara a la entidad bancaria para que informara sobre la existencia y extensión del aval al que hace referencia la estipulación quinta del contrato, petición que fue admitida sin que acudiera la entidad ante el juzgado.

Por otra parte la demandada remitió burofax a la actora, ver documento 10 de la demanda, en el que reconocía la existencia de la garantía que ha llevado a esta parte a presentar la demanda, por lo que, al menos, debe alterarse el pronunciamiento en materia de costas.



QUINTO. Comenzaremos con el análisis de la denuncia de incongruencia.

La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2011 indica que para apreciar la incongruencia, como afirma la STC 194/2005 , se requiere que exista una desviación del petitum 'esencial generadora de indefensión', produciéndose 'un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes', ( SSTC 20/1982, de 5 de mayo , 86/1986, de 25 de junio , 29/1987, de 6 de marzo , 142/1987, de 23 de julio , 156/1988, de 22 de julio , 369/1993, de 13 de diciembre , 172/1994, de 7 de junio , 311/1994, de 21 de noviembre , 91/1995, de 19 de junio , 189/1995, de 18 de diciembre , 191/1995, de 18 de diciembre , 60/1996, de 4 de abril , entre otras muchas. STC 182/2000, de 10 de julio ).' Asimismo la STS de 21 enero 2010 dice, recogiendo en síntesis la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, que la incongruencia se produce ' cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones ', pudiendo calificarse la incongruencia de 'citra petita' que es cuando la sentencia no se pronuncia sobre todas las pretensiones debidamente deducidas por las partes, 'supra o ultra petita' cuando se concede más de lo pedido por las partes o 'extra petita' cuando se pronuncia sobre determinados aspectos al margen de lo suplicado por las partes.

En este caso debemos entender que existe incongruencia 'citra petita' pues la pretensión de los actores se sustentaba, en primer lugar, en la existencia de un aval que había otorgado el Banco de Andalucía para garantizar el buen fin de las entregas de dinero de los compradores de vivienda sobre plano o en construcción y que obligaba a la entidad bancaria a responder frente los actores del dinero entregado por los mismos para la construcción de los apartamentos que nunca llegaron a finalizarse, y no se ha resuelto nada sobre tal petición, por lo que la doctrina antes invocada se ajusta perfectamente al hecho ante el que nos encontramos.

Por tanto, es imprescindible que en esta segunda instancia abordemos la pretensión que quedó sin resolver, tal como establece el artículo 465.3 de la LEC , lo que haremos en el siguiente fundamento de derecho.



SEXTO. En primer lugar diremos que es aplicable la Ley 57/68 ya que consideramos que, como dicen los actores que tienen su domicilio en la ciudad Almería, pretendían disfrutar de la vivienda, apartamento en una urbanización junto a la playa, como residencia de temporada, sobre todo cuando no existe el mínimo indicio de que fuese adquirida para especulación y es evidente que no podemos presumirlo.

Estamos de acuerdo con la parte demandada de que los términos de la estipulación quinta del contrato de compraventa en que se indica que Banco de Andalucía garantiza las entregas a cuenta del precio mediante póliza de seguro con entrega de avales individuales no puede ser determinante para obligar a la entidad bancaria a responder de las cantidades entregadas por los actores, pues la entidad bancaria no tuvo intervención en el citado contrato y las meras manifestaciones de la empresa promotora, que fue quien redacto el contrato, no son suficientes a estos efectos.

Ahora bien, conclusiones totalmente distintas debemos sacar de los burofaxes que remitió el banco a los actores cuando le solicitaron la devolución de las cantidades entregadas a la promotora y garantizadas por la entidad de crédito, pues en los dos escritos, que hemos transcrito literalmente en el fundamento de derecho primero de esta demanda, se reconoce la existencia de un aval, la cuantía que garantiza y simplemente se indica, en la primera carta, que, antes de realizar la garantía, era preciso acreditar que se había notificado a la promotora la resolución del contrato de compraventa al no cumplirse las fechas estipuladas de entrega o, en la segunda comunicación, que se habían cancelado los avales, aunque se muestra dispuesta a la prestación de unos nuevos, en la creencia de que la vivienda había sido entregada. Ahora bien la cancelación del aval no es causa justificada para liberar de responsabilidad a la demandada, pues la misma conociendo que los derechos que otorga la ley a los compradores son irrenunciables ( artículo 7 Ley 57/68 ), nunca podría haber cancelado los avales hasta que se hubiera expedido la cedula de habitabilidad( licencia primera ocupación) y acreditada la entrega de la vivienda al comprador( artículo 4 Ley 57/68 ), lo que evidentemente nunca se hizo.

Asimismo debemos indicar que la manifestación de la entidad bancaria de que no conserva los documentos del aval al haber transcurrido el plazo de 6 años fijado en el artículo 30 del Código de Comercio , no puede servir de justificación alguna tal como indica la doctrina jurisprudencial ' La Sentencia de 24 de marzo de 2006 , con apoyo en las 14 de noviembre de 2001 y 14 de diciembre de 1998 , decía que el precepto antes señalado no puede producir una dispensa general de prueba que beneficie a la entidad financiera, pues esta norma, en palabras de la STS de 14 de noviembre de 2001 , '..se limita a establecer un período mínimo de tiempo durante el cual, en atención a los intereses de carácter general (de los acreedores, de los trabajadores al servicio del empresario, de carácter fiscal...) ha de conservar el comerciante los documentos que se hayan ido generando durante el desarrollo de su actividad. Pero en modo alguno le releva de la carga de conservar, en su propio interés, toda aquella documentación relativa al nacimiento, modificación y extinción de sus derechos y de las obligaciones que le incumben, al menos durante el período en que - a tenor de las normas sobre prescripción - pueda resultarle conveniente promover el ejercicio de los primeros, o sea posible que le llegue a ser exigido el cumplimiento de las segundas...' Por ello, la STS de 24 de marzo de 2006 llega a la conclusión de que el artículo 30.1 C.Com . no exonera de la carga de la prueba, además de que se ha de aplicar, según su tenor literal, computando el plazo de seis años desde el último asiento' ( STS de 12 de mayo de 2008 ). En este caso debió actuar la entidad bancaria con la máxima diligencia ya que conocía que los actores le habían reclamado el pago de las cantidades entregadas y también, indudablemente, que la constructora AZAGRA que fue declarada en concurso necesario, no había finalizado la promoción; en estas condiciones destruir los documentos relacionados con la las garantías prestadas en función de lo establecido por ley parece una actitud, al menos, negligente.

Por último la falta de entrega de aval individual a los propietarios tampoco puede ser motivo para eliminar su responsabilidad, ya que la doctrina jurisprudencial de modo firme y terminante ha venido manteniendo que ' como precisó la sentencia 626/2016 , la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales por la entidad aseguradora o avalista a favor de cada uno de los compradores legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968 , pero 'la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva' ( S.T.S. de 28 de mayo de 2019 ).

SEPTIMO. La doctrina del Tribunal Supremo sobre el comienzo del devengo de los intereses al interpretar la Ley 57/68, avala la petición formulada por la parte demandante, como puede verse en las sentencias de 13 de septiembre de 2013, fundamento undécimo , y en la de 17 de marzo de 2016 donde indica que 'procede, por tanto, estimar íntegramente la demanda para condenar a la entidad de crédito demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 107.800 euros, suma total de las cantidades anticipadas e ingresadas en la cuenta del promotor abierta en dicha entidad, incrementada con los intereses legales devengados desde su ingreso , aunque no al tipo del 6% anual establecido en el art. 3 de la Ley 57/1968 , como se pedía con carácter principal, pues esta norma debe entenderse derogada por la d. adicional 1.ª c) de la Ley de Ordenación de la Edificación , en su redacción aplicable al caso por razones temporales, anterior por tanto a la derogación de la Ley 57/1968, disposición adicional de la LOE que establece 'los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución'.

Por su parte la sentencia del T.S. 21 de diciembre de 2015 confirma la sentencia de primera instancia que establecía la condena al interés legal desde la ' fecha del primer ingreso en la cuenta especial a cuenta de la edificación ' y la 9 de marzo de 2016 del mismo Tribunal condena al Banco a pagar a los compradores la cantidad pagada más los intereses legales vigentes ' desde que se hizo el ingreso en la entidad demandada '.

La entidad bancaria demandada también denuncia que los actores no actuaron de acuerdo con los principios de la buena fe por el evidente retraso desleal en su actuación.

Es indudable que cuando el artículo 7.1 del Código Civil exige que el ejercicio de los derechos se haga conforme a las exigencias de la buena fe se ha abierto una vía para introducir los principios éticos y morales de una sociedad en el mundo de derecho y así la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 mantiene que esta 'Sala viene reiterando que la exigencia de ajustar el ejercicio de los derechos a las pautas de buena fe constituye un principio informador de todo el ordenamiento jurídico que exige rechazar aquellas actitudes que no se ajustan al comportamiento honrado y justo (S. 11 de diciembre de 1989). El ejercicio de los derechos conforme a las reglas o exigencias de la buena fe (artículo 7.1 del Código Civil , artículo 11.2 LOPJ y 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 ) equivale a sujetarse en su ejercicio a los imperativos éticos exigidos por la conciencia social y jurídica de un momento histórico determinado, imperativo inmanente en el ordenamiento positivo ( Sentencias 4 marzo 1985 , 5 julio 1989 , 6 junio 1991 ). Implica la necesidad de tomar en cuenta los valores éticos de la honradez y la lealtad ( Sentencias 21 septiembre de 1987 , 8 marzo 1991 , 11 mayo 1992 , 29 febrero 2000 ), es decir los imperativos éticos que la conciencia social exige ( Sentencia 11 mayo 1988 )'.

Dentro de estándar exigido social y éticamente a los titulares de los derechos se encuentra la obligación de ejercitar los mismos con cierta prontitud sin permitir que tal inactividad perjudique a la parte contraria ni le permita a pensar que se ha renunciado al mismo, indicando a tal efecto la sentencia del T. S. de 4 de julio de 1997 'que infringe el principio de buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo - retraso desleal- vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de transcendencia..., determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico ( sentencias de 29 de enero de 1965 , 21 de mayo de 1982 , 6 de junio de 1992 y 2 de febrero de 1996 )'.

Ahora bien en este caso no podemos ver un ejercicio tardío y desleal en cuanto los actores intentaron recuperar el dinero de la empresa constructora y promotora, así se dirigieron contra la misma consiguiendo, por sentencia de 30 de septiembre de 2011 del Juzgado nº3 de Almería, la resolución del contrato de compraventa, que parecía condición imprescindible para que la entidad demandada hiciese efectiva la garantía, declarándose, posteriormente, a la constructora AZAGRA por auto 15 de febrero de 2012 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla en concurso necesario donde no ha podido obtener la satisfacción de su crédito.

Además en varias ocasiones se dirigieron también contra la entidad bancaria, hoy demandada, para que hiciese efectiva la garantía con el resultado que hemos analizado anteriormente. Nunca puede apreciarse la existencia de retraso desleal, sino una actuación serena y prudente, dirigiéndose contra la entidad bancaria tras ver que era imposible que pudiera hacer frente a la deuda la empresa promotora y cuando existían altas posibilidades de éxito al venir avalada su pretensión por la doctrina fijada por el Tribunal Supremo que ha permitido a los compradores de viviendas en construcción a dirigirse contra las entidades que aseguraban la operación aunque no hubieran entregado avales individuales a los afectados.

OCTAVO. No debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de esta segunda instancia al haberse estimado el recurso de apelación formulado por la parte demandante ( artículo 398. 2 de la LEC ), mientras que las de la primera instancia, en virtud del principio de vencimiento objetivo establecido por nuestro sistema procesal para esta materia, deben correr a cargo de la entidad demandada ( artículo 394 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por doña Margarita y don Isidro , que vienen representados ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Jorge Deleito García, contra la sentencia dictada el día 30 de julio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid en los autos de juicio ordinario registrado con el número 239/2018, debemos revocar y revocamos la misma, y, en consecuencia, condenamos al Banco de Santander S.A. a que abone a la actora la suma de 58.743,20 euros € más los intereses legales desde la presentación de la demanda que se incrementaran del modo dispuesto en el artículo 576 de la LEC , que regula los intereses de mora procesal, desde la fecha de esta resolución, con expresa condena en costas a la parte demandada.

No se hace expreso pronunciamiento en materia de costas respecto a las de la esta segunda instancia.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM , abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0024-19' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.