Sentencia CIVIL Nº 250/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 2395/2018 de 31 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº3 DE CARMONA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 2395/2018
JUICIO ORDINARIO Nº 605/2013
S E N T E N C I A Nº 250/19
PRESIDENTE ILMO SR:
D MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA
MAGISTRADAS ILMAS SRAS:
Dª ROSARIO MARCOS MARTIN
Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ
En la Ciudad de Sevilla, a treinta y uno de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto
contra Sentencia de fecha ocho de junio de 2017 recaída en los autos número 605/2013 seguidos en el
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº3 DE CARMONA promovidos por Amadeo , Natalia ,
Anton , Aquilino , Armando , Augusto , Piedad , Baltasar , Belarmino , Bernardo , Borja , Salome , Cayetano
, Celestino , Cesareo , Constantino , Cristobal , Darío , Diego , Eladio , Eliseo , Emilio , Erasmo , Eugenio
, María Inmaculada , Evelio , Ezequiel , Borja y Felipe representados por el Procurador Sr FRANCISCO DE
PAULA RUIZ CRESPO, contra CCPP DIRECCION000 representada por la Procuradora Sra. FELISA AVELINA
PEREZ CANO, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de
la parte demandada, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Doña ROSARIO MARCOS MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº3 DE CARMONA cuyo fallo es como sigue: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Francisco de Paula Ruíz Crespo, en nombre y representación de D. Ezequiel , Dña. Natalia y otros, frente a la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 ', debo declarar y declaró nulo los acuerdos alcanzados en la junta de Propietarios de 2 de Junio de 2013. Ello con expresa condena al abono de las costas procesales causadas a parte demandada.'

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de CCPP DIRECCION000 que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.



TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que da comienzo a los autos de los que deriva el presente rollo Amadeo , Natalia , Anton , Aquilino , Armando , Augusto , Piedad , Baltasar , Belarmino , Bernardo , Borja , Salome , Cayetano , Celestino , Cesareo , Constantino , Cristobal , Darío , Diego , Eladio , Eliseo , Emilio , Erasmo , Eugenio , María Inmaculada , Evelio , Ezequiel , Borja y Felipe , todos ellos propietarios de parcelas integradas en la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 ', sita en Término Municipal de Carmona, ejercitaron acción de impugnación de los acuerdos adoptados por la Junta de Propietarios de 2 de junio de 2.013 en relación a los puntos 6 y 7 del Orden del Día.

Alegaban que respecto al punto 6, que versaba sobre la renovación del contrato celebrado con la Administración, se hizo constar en el acta de la Junta: 'Tras varias intervenciones, por parte de varios parcelistas, se decide por unanimidad de los presentes no votar, por no hacer falta, pues ya se ha ratificado por unanimidad de los presentes con derecho a voto, el Acta de la Asamblea de 23 de marzo de 1.994, en la que fue nombrado (sic ) como asesores jurídicos de la Comunidad a D. Emilio y a su Equipo profesional para que sigan llevando la Administración de la Comunidad', recogiendo así, aunque efectivamente no se votó el punto sexto, una consecuencia inexacta de la falta de votación, cual sería considerar nombrado para la Administración de la Comunidad al Sr. Aquilino y a su equipo, cuando dicho Letrado no tiene suscrito contrato alguno con la Comunidad al efecto, habiendo sido simplemente designado en la Junta de 1.994 para reclamar impagos de cuotas de dicho año, resultando por lo demás contradictorio que se dijera que no se votaba para luego considerar aprobada por unanimidad la ratificación de un acta de Junta del año 1.994.

Consideraban que el acuerdo era nulo: 1. Porque argüir la validez de un acuerdo sobre la base de ratificar un acta anterior carece de lógica y sustraería a la Junta una de las competencias legalmente atribuidas a la misma en el art. 14 de la Ley de Propiedad Horizontal.

2. Porque es contrario a la ley convalidar el cargo de Administrador casi veinte años después, cuando la misma prevé que la duración del cargo sea un año.

3. Porque el acta no refleja lo realmente acontecido en la Junta, como resultaría de su grabación aportada en soporte de audio como documento nº 4, donde se advierte claramente que el punto no se votó.

En cuanto al punto 7 del orden del día, relativo a la elección de nuevos cargos sostenían los actores: 1. La nulidad del resultado de la votación, pues además de los votos contabilizados a la candidatura perdedora de los Sres. Eladio , Cristobal y Augusto , que serían 9 presenciales y 40 por delegación (hubo 12 más pero no se les reconoció el derecho al voto por no encontrarse al corriente en el pago de cuotas), no se habrían computado los votos favorables a la misma de 12 personas más, a saber: Cosme (parcela NUM000 ), D.

Florentino (parcela NUM001 ), D. Evelio (parcela NUM002 ), D. Hipolito (parcela NUM003 ), D. Erasmo (parcela NUM004 ), Dª María Inmaculada (parcela NUM005 ), D. Leon (parcela NUM006 ), Dª Marta (parcela NUM007 ), D. Pascual (parcela NUM008 ), D. Celestino (parcela NUM009 ), Dª Marí Jose (parcela NUM010 ) D. Saturnino (parcela NUM011 ). Además, aparece en el acta que D. Valeriano votó representado por Dª Elena González Godoy, cuando el mismo niega haber conferido su representación a nadie.

2. La elección como Secretaria de Dª Eva María sería nula, por cuanto la misma forma parte del equipo del Sr. Cosme , con lo cual estaría desempeñando al mismo tiempo el cargo de secretaria y de administradora, cosa que estaba expresamente prohibida en los Estatutos que impiden que pueda desempeñar dicho cargo quien sea empleado dependiente de la Comunidad de Propietarios. Sería nulo también el acuerdo en cuestión porque los Estatutos exigen que el Secretario sea propietario de parcela y Dª Salome no lo es.

Por todo ello, invocando los artículos 18.1, 13.7 y 14 de la LPH y el art. 15 de los Estatutos, solicitaban la declaración de nulidad de tales acuerdos, disponiendo la celebración de una nueva Junta, con condena en costas a la parte contraria.

La demanda fue admitida, salvo con relación a una serie de actores que no habían otorgado representación apud acta en favor del Procurador, en concreto: D. Cayetano , D. Cesareo , D. Constantino , D. Diego , D. Eladio , D. Eugenio , Dª María Inmaculada y D. Evelio .

La Comunidad de Propietarios se opuso a la demanda interesando su íntegra desestimación con condena en costas a los actores.

Como excepción procesal esgrimió la falta de legitimación activa de D. Aquilino , D. Armando , D. Baltasar , D. Felipe y D. Eliseo , por no hallarse al corriente en el pago de cuotas de gastos comunes al tiempo de la interposición de la demanda.

Esgrimió además la excepción de falta de legitimación activa de todos los actores por no haber salvado su voto en la Junta.

En cuanto al fondo del asunto, sostenía que con relación al punto sexto del orden del día no se adoptó realmente ningún acuerdo, puesto que se decidió no votar y dejar la administración de la comunidad como estaba, que es lo que refleja realmente el acta, todo ello independientemente de su más o menos afortunada redacción, cuya subsanación no se pidió.

Sostenía que la votación se hizo de forma rigurosa votando parcelista por parcelista la candidatura que estimó oportuna, mediante papeletas que se depositaron en la mesa efectuándose el escrutinio por la Secretaria bajo control y supervisión de personas integrantes de la candidatura perdedora, que efectuaron varios recuentos llegando al mismo resultado, que fue el reflejado en el acta, sin que nadie hiciera salvedad alguna, cuestionando la realidad de los cuadros recogidos en el antecedente segundo de la demanda.

En cuanto al nombramiento de la Sra. Felipe , Letrada en ejercicio, como Secretaria, sostenía la Comunidad de Propietarios, que nadie se opuso a que pudiera presentarse al cargo, ni los impugnantes salvaron su voto; que la misma no forma parte de la Comisión Permanente ni es empleada de la Comunidad y que el art. 13 de la Ley de Propiedad Horizontal fue modificado por la Ley 8/1999 permitiendo que el Secretario pueda no ser propietario y que dicha norma tiene carácter imperativo, resultando contravenida por los estatutos que hubieron de adaptarse a ella en el plazo de un año como expresamente se prevé por tal disposición.

Seguido el juicio por sus trámites, la Juez de Primera Instancia dictó sentencia estimando la demanda en su integridad con condena en costas a la demandada.

Tras fijar los términos de la controversia y transcribir el contenido del art. 18 y del inciso 6º del art. 16 de la Ley de Propiedad Horizontal, razonaba la Juez de Primera Instancia que no habían quedado acreditados defectos de convocatoria o de notificación, ni en el cómputo de los propietarios asistentes personalmente o por representación.

En cuanto a la excepción de falta de legitimación activa de ciertos actores por no encontrarse al corriente en el pago de las cuotas al interponer la demanda, argumentaba que solo uno de ellos -D. Emilio , propietario de la parcela NUM012 - se encontraba en situación de morosidad y , en cuanto a la falta de legitimación activa por no haber salvado el voto o votado en contra decía que tal falta de legitimación 'solo se daría respecto a los acuerdos en que consta en el acta ausencia de voto en contra. Pero respecto a la elección de nuevos cargos no puede prosperar tal alegación toda vez que en el recuento de votos no se identifica a los propietarios y respectivas parcelas que votan en favor o en contra'.

En cuanto a los acuerdos relativos a los puntos 6 y 7 del orden del día los consideraba nulos por contrarios a los Estatutos.

Con relación al primero de ellos dice literalmente : 'Tratándose de una cuestión sujeta al control de la Junta de Propietarios en el punto 6 se dice que, tras varias intervenciones de varios parcelistas, se decide por unanimidad de los presentes no votar la renovación del contrato celebrado con la administración. Para luego paradójicamente, decirse que por unanimidad de los presentes con derecho a voto se aprueba el acta de la Asamblea de 23 de marzo de1.994 en la que fue nombrada dicha administración. Lo que, probada la existencia de dos grupos de opinión dentro de la Comunidad, supone que se aprobó la continuidad de la administración sin sujeción a voto'.

Por lo que hace al acuerdo relativo al punto siete entiende que el nombramiento de la Secretaria, que no es parcelista, es contrario a los estatutos y que la razón fundamental por la que los acuerdos serían nulos sería que se privó ilegítimamente del derecho de voto a los propietarios de las parcelas NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM019 , NUM020 , NUM021 y NUM022 , conclusión a la que llega comparando las personas que se reseñan como privadas del derecho de voto en el acta por no estar al corriente en el pago de cuotas y las personas que se reflejan como morosas en la certificación acompañada como documento nº 15 del escrito de contestación.

Contra la sentencia se alza la representación de la Comunidad de Propietarios demanda, interponiendo recurso de apelación en el que solicita su estimación, la revocación de aquélla y que se dicte sentencia desestimatoria de la demanda con condena en costas a la parte contraria Al recurso se opone la parte actora que interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida que considera ajustada a Derecho.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso consta de seis apartados, algunos de ellos con subapartados, en cuyo seno se mezclan causas de impugnación formales y sustantivas, cosa que dificulta la secuencia de un orden lógico a la hora de resolver el recurso.

En el primer apartado denuncia la Comunidad incongruencia omisiva de la sentencia por no haberse pronunciado sobre la petición por ella efectuada por medio de otrosí en el escrito de contestación a la demanda, relativa a la insuficiencia de la tasa.

Tal motivo no va a ser estimado, puesto que la cuestión fue resuelta en la Audiencia Previa por el Juez de Primera Instancia, que consideró que ya había entrado en vigor la reforma que eximía del pago de tasa a las personas físicas y que además se había liquidado la misma, lo cual permitía la admisión de la demanda sin perjuicio de que la Administración Tributaria pudiera, en su caso, exigir un complemento de su importe, resolución que no fue recurrida y que debe considerarse que quedó firme.

En cualquier caso, el argumento que esgrimía la parte carecía de fundamento pues la acción ejercitada es única por más que se refiera a varios acuerdos de una misma Junta.



TERCERO.- En segundo lugar denuncia la apelante falta de motivación de la sentencia e infracción del art. 18.2 de la LPH en la resolución de la excepción de falta de legitimación activa de algunos de los actores por no encontrarse al corriente del pago de las cuotas comunitarias al interponer la demanda.

La Juez de Primera Instancia desestima tal excepción argumentando que el único propietario que se encontraba en situación de morosidad era D. Cesareo (propietario de la parcela NUM012 ), sin razonar nada más.

Pues bien, si se examinan las actuaciones se aprecia que D. Cesareo no ostenta en realidad la cualidad de demandante, pues no otorgó poder apud acta en el plazo conferido y la demanda resultó inadmitida respecto de él.

Por otra parte, como no podía ser de otra maner,a no se opuso respecto del mismo la excepción de falta de legitimación activa, sino respecto de D. Aquilino (parcela NUM009 ), D. Armando (parcela NUM023 ), D. Evelio (parcela NUM024 ), D. Felipe (parcela NUM008 ) y D. Eliseo (parcela NUM025 ), con relación a los cuales la Juez, implícitamente viene a sostener que se encontraban al corriente en el pago de cuotas, cuando de la documental aportada con el escrito de contestación resulta que a la fecha de la interposición de la demanda -2 de septiembre de 2.013- no lo estaban, por más que abonaran su importe una vez ya interpuesta.

A juicio de la Sala, respecto de dichos actores, debió apreciarse la excepción de falta de legitimación activa, pues el art. 18.2 establece tal requisito de procedibilidad, que no es desproporcionado, precisamente como mecanismo de lucha contra el grave problema de la morosidad en las comunidades de propietarios, fijando claramente que el mismo ha de cumplirse antes de la interposición, siendo mayoritario el criterio de las Audiencias Provinciales que entienden que se trata de un requisito legal imperativo e indisponible, siendo solo subsanable su falta de acreditación documental (así lo entienden las SS de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de mayo y 27 de diciembre de 2004 y de 14 de diciembre de 2.017, Málaga de 21 de junio de 2004 o Santa Cruz de Tenerife de17 de enero de 2005, Las Palmas de 12 de Diciembre de 2.017 entre otras).



CUARTO.- A continuación sostiene la apelante que la sentencia incurre en falta de motivación, infracción del art. 18.2 primer inciso de la LPH, por incurrir en error manifiesto al concluir que no ha de estimarse la excepción de falta de legitimación activa de los actores por no haber votado en contra de los acuerdos, ni haber salvado su voto.

Al respecto la Juez considera que dicha falta de legitimación solo se produciría respecto de acuerdos en que constara en el acta la ausencia de voto en contra, pero no sería apreciable respecto de la elección de nuevos cargos puesto que en el acta no se identifica a los propietarios que votaron a favor y a los que votaron en contra.

Pues bien, el precepto que se dice infringido establece: 'Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto'.

La apelante sostiene que no basta con votar en contra de un acuerdo para poder impugnarlo, sino que conforme a tal precepto es necesario que el comunero haga una manifestación expresa de salvar su voto, invocando una sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 28 de Octubre de 2.005. Según ella, como los actores propusieron no votar el punto seis del orden del día y en cuanto a la elección de cargos votaron a la candidatura perdedora y no salvaron su voto, carecen de legitimación.

No tiene en cuenta la apelante que el Tribunal Supremo, ante la existencia de criterios discrepantes entre las Audiencias Provinciales sobre la necesidad de salvar el voto, fijó doctrina en su sentencia de Pleno de 10 de mayo de 2.013 en el sentido que tal requisito no es necesario cuando el comunero vota en contra del acuerdo.

Dice el T.S. al respecto: ' No coincide esta Sala con la doctrina de las Audiencias que consideran que el propietario presente en la junta que vota en contra del acuerdo comunitario no está legitimado para el ejercicio de las acciones de impugnación de los acuerdos si no ha salvado previamente su voto.

El artículo 18.2 de la LPH no habla de emisión del voto contrario a la adopción del acuerdo. Se limita a conceder legitimación para impugnarlo a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier causa y a los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. La sentencia de 16 de diciembre de 2008 , declara, entre otras cosas, que 'no se modifica el artículo 18 LPH , en el cual se mantiene como requisito para poder impugnar el acuerdo, únicamente respecto de los copropietarios presentes en la junta, que hayan salvado su voto o votado en contra del acuerdo'. Salvar el voto y votar en contra no suponen por tanto lo mismo. El hecho de votar en contra significa que, sin más expresión de voluntad que la del propio voto disidente, el propietario tiene legitimación para impugnar los acuerdos en la forma que previene la LPH.

No es posible obviar que el legislador modificó la Ley para introducir, entre otras cosas, una expresión tan controvertida como la de 'salvar el voto', que no tenía antecedentes en el ámbito de la propiedad horizontal, y que mediante esta reforma que ha de operar en una realidad social determinada por una reunión de vecinos no debidamente ilustrada en estas cosas, puede entenderse suficiente el hecho de votar en contra para impugnar un acuerdo comunitario con el que no se está conforme, significado que, por cierto, nada tiene que ver con el que tendría en una sociedad capitalista, ni por las expresiones que en ella se utilizan ('asistentes a la junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo'), ni por la mayor exigencia de formalidades para éstas.

La necesidad de salvar el voto únicamente tiene sentido en aquellos casos en los que los propietarios asisten a la Junta sin una información o conocimiento suficiente sobre el contenido y alcance de los acuerdos que se van a deliberar, y deciden no comprometer su voto, favorable o en contra, sino abstenerse de la votación a la espera de obtenerla y decidir en su vista. A ellos únicamente habrá de exigírseles dicho requisito de salvar el voto, pues en otro caso sí que se desconocería su postura ante dicho acuerdo. Con ello se evitaría, además, que el silencio o la abstención puedan ser interpretados como asentimiento al posicionamiento de la voluntad mayoritaria que se expresa en uno o en otro sentido.' En este caso, como veremos, el punto seis del orden del día no fue votado y no discute la demandada apelante que todos los actores votaron a la candidatura perdedora, cosa que equivale a votar en contra de la ganadora, es decir en contra del acuerdo aprobado, lo cual hace innecesario salvar el voto, razón por la cual, aunque por motivos distintos a los expuestos por la Juez de Primera Instancia la excepción de falta de legitimación activa por dicha causa fue correctamente desestimada.



QUINTO.- En el apartado cuarto del motivo primero denuncia la Comunidad actora incongruencia de la sentencia por alteración de la causa de pedir e infracción de los artículos 18.1 y 19.3 de la LPH así como error en la valoración de la prueba, mezclando la denuncia de infracciones procesales y sustantivas.

Considera dicha parte que la Juez de Primera Instancia altera la causa de pedir con relación al pronunciamiento que vierte sobre el punto sexto del orden del día, declarando nulo el supuesto acuerdo alcanzado al respecto por motivos distintos de aquéllos que invocaban los actores como determinantes de la nulidad, cosa con la que no estamos de acuerdo.

Con relación a dicho punto la Juez en el párrafo antes transcrito, considera que se ha aprobado la renovación de la Administración sin someterla a votación cuando existían propietarios que se oponían a ello y que ellos supone sustraer a la Junta una decisión que le compete, que es uno de los motivos esgrimidos por los actores para sostener la nulidad del supuesto acuerdo, cuando dicen que argüir la validez de un acuerdo sobre la base de la ratificación de un acta anterior sustraería a la Junta celebrada una de las competencias que le confiere el art. 14 de la LPH.

No puede hablarse por tanto de incongruencia al respecto.

Ahora bien, siendo ello así, no estamos de acuerdo con el pronunciamiento que hace la Juez de Primera Instancia con relación a este punto de la controversia.

El punto sexto del orden del día se refería la renovación del contrato para la administración de la Comunidad.

Si se escucha la grabación de audio de la Junta, se deduce fácilmente que se incluyó dicho punto porque había vecinos interesados en conocer los términos del contrato en cuya virtud el equipo del Letrado D. Felipe García Hoyos venía desarrollando las tareas propias del cargo de Administrador, contrato que habían intentado obtener para estudiarlo y decidir sobre su renovación. En el curso de la reunión, dicho Letrado explicó a los parcelistas presentes que no existía un contrato por escrito al uso, sino que le fueron encomendadas tareas propias de la administración en la junta de 1994 y desde entonces había llevado en favor de la Comunidad, tanto la contabilidad, como reclamaciones frente a morosos y determinados pleitos que habían revertido en su beneficio, habiendo percibido una retribución aprobada en los diferentes estados de cuentas.

A raíz de ello, se produjeron una serie de intervenciones y, en un momento determinado, un parcelista, que por como se dirigen a él los demás, parece ser D. Amadeo (actor en este procedimiento) dice literalmente: 'Podíamos entrar en discusión, pero no vale la pena Eladio ...Ante todo, sin dudar de la profesionalidad de nuestro Abogado, si eso está reflejado en un acta, se sabe que todas las actas son ratificadas en la siguiente, con lo cual eso, si figura en un acta ya está ratificado, no sé qué es lo que vamos a votar hoy' . Alguien, dirigiéndose a él como ' Felipe ', le dice que lo que se iba a votar, a petición de su grupo, era si se renovaba el contrato, añadiendo el mismo:' Insisto, creo que a falta de haberlo visto con el tiempo suficiente debemos dejar este punto, igual que el anterior con el mismo criterio, dejarlo sobre la mesa para verlo en un futuro'.

Se produjo una gran discusión porque había parcelistas que querían votar sobre la renovación, mientras que otros decían que cómo iban a votar si no tenían el contrato, llegando a proponer uno de ellos que había que decidir si se votaba o no se votaba, tras lo cual se oyen aplausos en la grabación. Luego alguien dijo : 'Vamos a seguir con la votación ¿Se vota que siga o se vota que lo echamos?', se oyen voces que dicen 'lo echamos', otras 'no, no estos señores van a seguir aquí, no se está votando eso', 'queremos que sigan' 'estamos votando si se sigue o no con el contrato pero es que no tenemos el contrato no hay renovación posible hay una renovación de un acta pero no de un contrato no hay un contrato previo'... Tras discusiones en términos pocos claros se oyen aplausos y alguien dice 'en vuestras manos estamos' Luego se oye : 'jurídicamente para ratificar un contrato tiene que haber un contrato' , tras lo cual el Sr. Bernardo explica que el contrato forma parte de una votación en Junta y uno de los parcelistas manifiesta: 'no hay contrato pero si hay un acta que estamos ratificando todos los años ...' , ante lo cual Bernardo comenta que es el primer año que se vota y alguien contesta ' No importa Bernardo , hemos ratificado el acta, si queremos que sigan, pero el próximo año tendremos que ver el contrato que tienen y el próximo año aprobar ese contrato' La grabación solo induce a confusión, pues tras su audición no se sabe en realidad qué se votó, cosa que al parecer ni los propios parcelistas tenían claro. Parecería que en la votación a mano alzada, como propuso uno de ellos, se 'decidió no votar el punto sexto', cosa que es la que vamos a dar por probada, en tanto en cuanto ambas partes en realidad la admiten en sus escritos y es la que en primer término refleja el acta.

Hemos de concluir, por tanto, que efectivamente a propuesta de uno de los hoy actores, se decidió dejar suspendida la toma de decisión sobre dicho punto para en otra Junta ulterior, tras un estudio de los términos de la relación con el Sr. Anton , decidir si la llevanza de la Administración, que el mismo venía desempeñando de facto se encargaba a otra persona o si se le confiaba a él. Eso, en realidad supone de hecho mantener en cuanto a la Administración la situación existente hasta el momento, pero no se puede afirmar que existiera un acuerdo unánime de ratificar el acta de la Junta de 1.994, como con una desafortunada redacción se hace constar en el acta.

Ahora bien, la consecuencia de tal defecto de confección del acta no puede ser la declaración de nulidad de un acuerdo inexistente.

En efecto, el acta es el documento en el que se refleja el desarrollo de la Junta y en especial los acuerdos adoptados y no tiene carácter constitutivo, sino eficacia 'ad probationem'. Por sí misma es un documento que no puede determinar la creación de acuerdos inexistentes. Si un acuerdo válidamente adoptado por la Junta no se refleja en ella, no por eso deja de existir y surtir plenos efectos una vez acreditado por otros medios probatorios y por el contrario, si en el acta se hace constar un acuerdo que la Junta no ha adoptado, el mismo no nace a la vida jurídica y evidentemente no se puede impugnar. En este último caso, lo que ocurre es que el acta, al reflejar un acuerdo inexistente, contiene un error que puede ser subsanado.

Como se lee en la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 19 de febrero de 2.019:' La Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1ª, Sentencia 39/2013 de 14 Ene. 2013, Rec. 369/2012 , nos recuerda que:'Los errores en el acta no determinan ni su nulidad ni la de los acuerdos adoptados porque no tiene carácter constitutivo sino sólo probatorio de lo que se acordó y, en la medida que no se adapte a la verdad, podrá subsanarse. En este sentido se interpreta jurisprudencialmente la exigencia delart. 19L.P.H. (T.S.S. 25 febrero 1988 y 19 julio 1993), ...'. Y es que la función esencial del acta es recoger los acuerdos adoptados en la reunión o Junta y si su redacción no es fiel al constatar lo acordado, el trámite previo necesario es pedir que se rectifique o complemente en aquellos puntos inexactos, omitidos o erróneos, lo que no ha sucedido en este caso.

III.- Hasta el punto que esta misma Audiencia y Sección, en sentencia de fecha 28.10.2011 , ha dicho: '...la comunidad de propietarios es la única legitimada para decidir si procede o no rectificar el acta de la junta de la comunidad, pues es el órgano supremo de la propiedad horizontal a través del cual se manifiesta la voluntad de los propietarios singulares y en el que radican las facultades rectoras de este régimen jurídico, para el logro de los intereses comunes.

Por ello, debe solicitarse la subsanación de la comunidad de propietarios y si se deniega por el presidente, o se omite toda respuesta, el comunero interesado deberá solicitar, con arreglo al artículo 16 de la LPH , que la junta de propietarios se pronuncie sobre tal subsanación, dirigiendo escrito al presidente de la comunidad, el cual viene obligado a incluirlo en el orden del día de la siguiente junta que se celebre. Y sólo en el caso de que la junta rechace dicha rectificación, es cuando el comunero interesado podrá promover la correspondiente acción judicial, impugnando el acuerdo que deniegue la subsanación del defecto o del error, por vulneración del artº 19 de la LPH .'.

Recapitulando, en nuestro caso se decidió no votar el punto sexto del orden del día tal y como se refleja en el acta, pero no hubo un acuerdo unánime de ratificar el acta de la Junta de 1994, como con desafortunada redacción se indica en la misma , acuerdo inexistente no susceptible de la declaración de nulidad pretendida en la demanda, con lo cual en este particular, el recurso ha de ser estimado.



SEXTO.- Según la apelante también se habría apartado la Juez de la causa de pedir, al fundar la declaración de nulidad del acuerdo relativo a la renovación de cargos argumentando que se privó ilegítimamente del derecho de voto a los dueños de las parcelas NUM013 , NUM001 , NUM013 , NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM005 , NUM020 , NUM021 y NUM022 , que estaban al corriente en el pago de la renta, motivo de nulidad que nunca fue invocado por la parte actora y que además es incierto, como resultaría de la prueba practicada.

Ciertamente, con tal pronunciamiento la Juez altera la causa de pedir y además en base a un argumento erróneo.

En efecto, la parte actora no funda la nulidad del acuerdo en que tales parcelistas fueran ilegítimamente privados de su derecho de voto considerándolos morosos cuando no lo eran.

Lo que viene a sostener en el hecho segundo de la demanda es: 1. que en el acta se dice que votaron a favor de la candidatura de los Sres. Constantino Aquilino y Armando NUM021 , NUM019 y NUM007 parcelistas, pero en realidad lo hicieron doce más que enumera en el tercer cuadro que incorpora a tal antecedente de hecho; 2. que además se computó como favorable a la candidatura contraria el voto delegado de D. Valeriano que aparece en el acta representado por Dª María Inmaculada , cuando dicho señor asegura que no confirió a nadie su representación.

Por otra parte, parece cuestionar que una serie de personas de las que enumera en el cuadro nº 2, a las que no se permitió votar, estuvieran efectivamente al descubierto en el pago de cuotas, tales personas son los propietarios de las parcelas NUM026 , NUM027 , NUM028 , NUM012 , NUM029 , NUM030 , NUM031 , NUM032 , NUM033 , NUM034 y NUM035 y esto es lo que induce a error a la Juzgadora, porque la demandada para demostrar que estos parcelistas eran realmente morosos aporta un certificado relativo solo a ellos y entonces la Juez considera que eran los únicos que lo eran y que los otros parcelistas que se reflejan como tales en el acta de la junta - NUM007 , NUM019 , NUM022 , NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM020 , NUM020 , NUM021 y NUM022 - fueron ilegítimamente privados de su derecho al voto, cosa que nunca se sostuvo en la demanda.

Así las cosas ha de considerarse que la sentencia es incongruente.

Nos encontramos por tanto ante una infracción procesal cometida al dictar sentencia que obliga a revocar la misma y al dictado de una nueva por parte de este Tribunal ( art.465.3 de la LEC).

SÉPTIMO.- Como quiera que al hilo de la resolución de los motivos previos se ha resuelto en esta sentencia sobre las excepciones procesales opuestas por la demandada y sobre la cuestión relativa al punto sexto del orden del día, solo resta ya por resolver la cuestión referente a la nulidad del acuerdo relativo al punto séptimo.

Con relación al mismo sostiene la actora en su demanda, en primer lugar que además de los 9 votos presenciales y 40 delegados que se le vienen a reconocer en el acta de la Junta a la candidatura de los Sres.

Constantino , Salome y Cayetano , votaron a favor doce personas más que identifica por sus nombres y apellidos. Además en el acta se hace constar que D. Valeriano fue representado en la Junta por Dª Natalia cuando el mismo niega que confiriera su representación a nadie.

Dicho motivo de nulidad no va a tener favorable acogida, pues, siendo la actora la obligada a probar los hechos en que funda su pretensión, no lo ha hecho.

De esas doce personas que dice que votaron a su candidatura, solo dos -D. Evelio y Dª María Inmaculada - han comparecido como testigo declarando bajo juramento haberlo hecho. De las diez restantes otras dos -Dª Marí Jose y D. Saturnino - han comparecido y declarado que votaron a la candidatura vencedora y el resto no ha testificado.

Por lo que hace a D. Valeriano su declaración fue sumamente imprecisa y el mismo no descartó de forma categórica haber conferido a alguien su representación, como pretende la actora.

Aun cuando se considerara probado que la candidatura perdedora recibió dos votos más (los otros diez que sostiene en ningún modo pueden darse por probados) y que la ganadora recibió un voto menos, ello no alteraría la victoria por mayoría de la candidatura de D. Felipe , D. Anton y Dª Eva María .

Por lo demás y por agotar este punto, la prueba testifical practicada en las actuaciones acredita: que la votación se hizo mediante papeletas en que cada propietario con derecho a voto escribía la candidatura por la que votaba; que se les llamó uno a uno y que fueron depositando su papeleta en la mesa delante de la Secretaria, supervisando todo el proceso determinadas personas de la candidatura perdedora que, una vez hecho el recuento por la Secretaria, recontaron dos veces más con resultado coincidente, que es el que se refleja en el acta, sin que aquellos hicieran salvedad alguna.

Así las cosas, ha de concluirse, tras la valoración de la prueba practicada, que el acuerdo relativo al punto 7 del Orden del Día no puede reputarse nulo por las irregularidades en la votación denunciadas por la actora en su demanda, que no se consideran acreditadas.

OCTAVO.- Sostiene también la parte actora la nulidad del acuerdo de nombramiento como Secretaria de Dª Eva María por ser contrario a los estatutos, en tanto en cuanto, como integrante del equipo de D. Bernardo que llevar la administración de la Comunidad, sería empleada de ésta, cosa expresamente prohibida por el art.

16 de los Estatutos y por cuanto la misma no es propietaria de parcela alguna de la Comunidad, como exige dicho artículo.

Tampoco va a ser estimada tal pretensión.

No resulta claro de la lectura de los Estatutos que la Secretaria de la Comunidad haya de ser parcelista.

El artículo 8 determina que la Comunidad será regida, representada y administrada por: a) la Junta General, b) la Comisión Permanente y c) por el Presidente, Secretario, Tesorero y Administrador.

Pues bien, la Comisión Permanente, se regula en los artículos 16 y siguientes y está integrada por el Presidente, que lo es el de la Comunidad, según resulta expresamente del art. 21 y además por un Tesorero y un Secretario que elige la Junta y por seis vocales más que elige el Presidente. A diferencia de lo que ocurre con el cargo de Presidente, en los Estatutos no se establece en ningún artículo que el Secretario de la Comisión Permanente sea el Secretario de la Comunidad a que se refiere el art. 8. El art. 16 exige que el Secretario de la Comisión sea parcelista, pero ningún precepto exige que lo sea el Secretario de la Comunidad, que por tanto puede no ser propietario de parcela, cosa que por otra parte, en cualquier caso, admite la LPH y que habría sido aceptada por los propios actores.

En cualquier caso, aun cuando se interpretaran los Estatutos de otra forma, el motivo de nulidad no podría estimarse, pues al esgrimirlo los actores van contra sus propios actos faltando a la buena fe, dado que no advirtieron de la infracción estatutaria que ahora invocan cuando Dª Eva María presentó su candidatura, ni impugnaron el acuerdo de la Junta anterior en que fue designada para ostentar tal cargo, designación en virtud de la cual ejerció sus funciones de Secretaria en la Junta de autos, sin que nadie se opusiera.

Así las cosas, el acuerdo no va a reputarse nulo, pues además, aun cuando se considerara que Dª Eva María hubiera sido elegida Secretaria de la Comisión Permanente, no estaría afectada por la prohibición que establece el art. 16 relativa a la condición de empleada de la Comunidad, ya que no está vinculada a la misma por un contrato de trabajo con relación de dependencia.

Por todo ello, la demanda ha de ser íntegramente desestimada.

NOVENO.- La estimación del recurso de apelación determina, en materia de costas, que: 1º) las derivadas de la primera instancia se impongan a los actores, según se establece en el núm. 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y 2º) no proceda efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, acuerda: 1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de CCPP DIRECCION000 contra la sentencia dictada el ocho de junio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Carmona, en el juicio ordinario núm. 605/13 del que este rollo dimana.

2.- Revocar la resolución recurrida que se declara nula por incongruente, dictando nueva sentencia por la que se desestima íntegramente la demanda interpuesta por Amadeo , Natalia , Anton , Aquilino , Armando , Augusto , Piedad , Baltasar , Belarmino , Bernardo , Borja , Salome , Celestino , Cristobal , Darío , Eliseo , Emilio , Erasmo , Ezequiel , Borja y Felipe contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , absolviendo a ésta de todos los pedimentos contenidos en la demanda, condenando a los actores al pago de las costas del procedimiento en primera instancia.

3.- No hacer expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Dada la estimación total del recurso, devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 2395 18.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia auténtica de la presente resolución remitida vía telemática y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Iltrmos. Sres integrantes de este Tribunal.

Dª Francisca Torrecillas Martínez Votó en Sala y no pudo firmar ( Art. 261 L.O.P.J.) PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.