Sentencia CIVIL Nº 250/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1283/2019 de 06 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 1283 (CL-1240) 19.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 1025/17.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 5 BIS de ALICANTE.
SENTENCIA Nº 250/2020
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luís Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a seis de marzo del año dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba expresados, ha
visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de
Primera Instancia número 5 bis de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso
interpuesto por BANCO SANTANDER, SA, interviniendo con su Procurador D. MIGUEL MARTÍNEZ HURTADO,
con la dirección letrada de D. DEMETRIO MADRID ALONSO; siendo la parte apelada D. Gabino y D.ª Eva María
, que actúa con su Procurador D. FERNANDO MORENO GARZÓN, con la dirección letrada de D. JOSÉ JAVIER
ÁVILA MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia número 5 bis de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 26 de febrero de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Moreno Garzón, en nombre y representación de Dña. Eva María y D. Gabino , frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., y, en consecuencia: 1.DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula 7.1.1-VENCIMIENTO ANTICIPADO- en lo relativo a la facultad de la entidad bancaria de resolución del contrato por impago de una cuota de amortización o intereses de la escritura de préstamo hipotecario de 27/12/2011; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

2.DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula 6 -INTERESES DE DEMORA- a de la escritura de préstamo hipotecario de 27/12/2011; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

3. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula 3 en lo relativo a que el cómputo para el cálculo de intereses ordinarios lo sea a 360 días/año en la escritura de préstamo hipotecario de 27/12/2011; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

4. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula 5 de -GASTOS- a cargo del prestatario de la escritura suscrita por las partes de préstamo hipotecario de 27/12/2011, y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

5. CONDENO a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. al abono a la parte actora de 484,97 Euros que indebidamente fueron abonados por la demandante con ocasión de la cláusula -gastos- incluida en escritura de 27/12/2011, ello es cincuenta por ciento gastos de Notaría , e integridad de gastos registrales, y sus intereses desde la fecha de cada cobro. Esta cantidad determinará en favor del acreedor el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución.

6. No ha lugar a restitución alguna por Impuesto de Actos Jurídicos Documentados por la constitución del préstamo hipotecario.

7..SE DECLARA LA VALIDEZ DE LA CLÁUSULA 5.2 DE CONSERVACIÓN DE GARANTÍA, y se mantiene la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

8. Se impone el abono de las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 3 / 3 / 20, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. Carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado.- Sobre la nulidad, por abusiva, de la cláusula de vencimiento anticipado inserta en el contrato de préstamo hipotecario, reiteraremos el criterio mantenido por este Tribunal en anteriores resoluciones (por todas, sentencia de 4 de noviembre de 2016), que se ve confirmado con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 26 de marzo de 2019 (asuntos C-70/17 y C-179/17) y por la muy reciente STS de 11 de septiembre de 2019, que traslada al Ordenamiento interno el criterio interpretativo contenido en dicha STJUE, por lo que confirmaremos la resolución recurrida, cuyos muy correctos razonamientos bastarían para la desestimación del motivo impugnatorio.

Este Tribunal ha venido considerando que la cláusula que permite declarar vencida la obligación en su totalidad (permitiendo que la entidad bancaria prestamista exija por anticipado el pago de la totalidad del capital pendiente de amortizar, sus intereses, comisiones, gastos y costas), por falta de pago por la parte prestataria al banco de alguno de los plazos convenidos o por incumplimiento de dicha parte de cualquiera de las obligaciones derivadas de la operación garantizada y demás contraídas en la escritura, es abusiva.

Es abusiva cuando permite el vencimiento anticipado por incumplimiento de cualquier obligación de las contenidas en el contrato, porque, de un lado, infringe la doctrina jurisprudencial que limita la facultad resolutoria a los supuestos de incumplimiento de una obligación de especial relevancia y, de otro, la referencia genérica a cualquier obligación asumida por la parte prestataria impide a éste conocer adecuadamente cuáles son las causas o factores cuya apreciación puede dar lugar a la resolución anticipada del préstamo y, por tanto, a la pérdida del plazo de devolución, vulnerando así lo dispuesto en el art. 7 a) LCGC y los arts. 80.1 a) TRLU.

En definitiva, porque, como apunta la STS de 16 de diciembre de 2009, una cláusula tan abierta supone dejar la resolución del contrato a la voluntad de uno de los contratantes, con manifiesto desequilibrio de la posición del prestatario, usuario del servicio, con infracción del art. 82.4 letras a) y e) TRLCU.

Es abusiva cuando ampara el vencimiento anticipado por impago de cualquier cuota (incluso una sola) porque, en contratos de larga duración, como es el que nos ocupa, el TJUE, en sentencia de 14 de marzo de 2013, ya razonó que ' En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

En el caso enjuiciado, esta facultad no está prevista exclusivamente para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, sino para el impago de cualquier cuota, que bien podría ser simplemente una de ellas. Consideramos, que ello resulta manifiestamente desproporcionado y, en consecuencia, abusivo (cfr. el art. 85.4 TRLCU y art. 3 de la Directiva 93/13), lo que da pie a declarar su nulidad. La STS de 23 de diciembre de 2015 calificaba como abusiva la cláusula de vencimiento anticipado porque la cláusula '... ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (...). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.

Por último, y como expresa la muy reciente y citada STJUE de 26 de marzo de 2019, no puede salvarse esta cláusula de su carácter abusivo con la simple eliminación del motivo del vencimiento que la convierte en abusiva: ' 55. En el presente asunto, la mera supresión del motivo de vencimiento que convierte en abusivas las cláusulas controvertidas en los litigios principales equivaldría, en definitiva, a modificar el contenido de dichas cláusulas afectando a su esencia. Por lo tanto, no cabe admitir el mantenimiento parcial de dichas cláusulas pues, de otro modo, se menoscabaría directamente el efecto disuasorio mencionado en el anterior apartado de esta sentencia'. Es decir, no cabe la conservación parcial de la cláusula de vencimiento anticipado mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, ya que consideramos que puede subsistir sin ella el contrato de préstamo hipotecario en su conjunto.

Por último, la STS de 11 de septiembre de 2019, que traslada al Ordenamiento interno el criterio interpretativo contenido en la STJUE de 26 de marzo de 2019, ha declarado: ' NOVENO.- Aplicación al caso enjuiciado de la expuesta jurisprudencia sobre el vencimiento anticipado 1.- Si aplicamos tales consideraciones a la cláusula controvertida, se aprecia que no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

2.- Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto que declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable tal y como está redactada.

Sin perjuicio de que, al margen de lo previsto en la cláusula, puedan ser aplicables las consideraciones antes expuestas en el supuesto de que la entidad prestamista, en caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por el prestatario, instara en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en la ley.' En conclusión, procede mantener la declaración de nulidad de la cláusula sobre vencimiento anticipado sin perjuicio de que, en el caso del futuro incumplimiento de sus obligaciones de pago por parte del prestatario, pueda instar la entidad prestamista el vencimiento anticipado con fundamento no ya en el contrato, sino en el artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en virtud de lo previsto en la Disposición transitoria primera. 4 de la citada Ley.



SEGUNDO. Carácter abusivo de la cláusula que, a los efectos de liquidación de los intereses ordinarios, considera que el año tiene 360 días.- Sobre esta cuestión, compartimos los muy acertados razonamientos contenidos en la reciente SAP Pontevedra de 5 de mayo del 2016 (Ponente, Iltmo. Sr. Menéndez Estébanez), que reproducimos por su claridad y precisión: ' En relación a la primera de las cláusula cuestionadas en esta alzada relativa al cálculo de los intereses tomando como base de la liquidación el año comercial de 360 días, tal estipulación aun tratándose de un uso bancario que pudo tener justificación en el pasado y carece de ella en la época actual, carece de justificación que en el momento de la liquidación del saldo, pueda tomarse como base de la liquidación el año comercial de 360 días y en cambio se utilice el mes natural para el cálculo del devengo de intereses, 31 o 30 días, lo que constituye una práctica que genera un desequilibrio importante e injustificado en los derechos y obligaciones de las partes que perjudica siempre a la misma parte, el prestatario.

Pero no en la actualidad, de modo que dicha práctica ha sido muy discutida por el propio Banco de España en su informe sobre buenas prácticas bancarias en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2009.

Se dice en dicha Memoria en cuanto al año comercial/año civil que: El criterio mantenido por el Servicio es el siguiente: '[...] el uso de la base de cálculo 360 se ha venido considerando como un 'uso bancario', establecido por la práctica reiterada del mismo por parte de las entidades financieras y, como tal, fue admitido por el extinto Consejo Superior Bancario, a quien correspondía, con arreglo al Decreto de 16.10.50 (BOE del 17 de noviembre), determinar los usos mercantiles bancarios a los efectos del artículo 21 del Código de Comercio.

Como tal uso bancario se recogió en las Memorias del Servicio de Reclamaciones correspondientes a los años 1992 y 1993, que indicaban que 'la aplicación del año comercial o de 360 días como denominador de las fórmulas matemáticas de liquidación de intereses en las operaciones de crédito, sin aplicar el mismo criterio para el cómputo de los días transcurridos en el numerador, así como, en general, en todas aquellas en las que el cálculo de intereses se realiza día a día, constituyen una práctica inveterada de las entidades bancarias que, por su generalidad, puede considerarse constituye un auténtico uso bancario'. Debemos advertir, no obstante, que puede ocurrir que determinadas conductas que han llegado a constituir auténticos usos bancarios sean cuestionadas en el presente, pues el desarrollo de los sistemas que venían a justificar dichos usos carecen en la actualidad de razón técnica, y más en el presente caso, en el que el cambio de base no parece obedecer a criterios de facilitar los cálculos. Ahora bien, estas circunstancias solo podrían ser debatidas por el órgano judicial competente, como instancia adecuada para establecer la validez y alcance de las cláusulas de los contratos.' Y es que esa especie de redondeo a la baja lo es en detrimento del consumidor.

Este es el caso resuelto por el Tribunal Supremo cuando rechazó los recursos de casación frente a sentencias que declararon nulas las cláusulas de redondeo al alza en los préstamos garantizados con hipoteca a interés variable cuya similitud con el redondeo del cálculo de los intereses es más que evidente. En SSTS de 4 de noviembre y 29 de diciembre de 2010 y 2 de marzo de 2011, se entendió que dichas cláusulas son abusivas en cuanto que en aplicación del art. 8.2 Ley 7/1.998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, por tanto, del art. 10 bis Ley 26/1.984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios (hoy artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), por tratarse de estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causaban, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Y, finalmente la cláusula tampoco se ajusta a la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que establece en el anexo V en relación al cálculo de la Tasa anual equivalente que ' los intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresarán en años o fracciones de año. Un año tiene 365 días (en el caso de los años bisiestos, 366), 52 semanas o doce meses normalizados. Un mes normalizado tiene 30, 41666 días (es decir, 365/12), con independencia de que el año sea bisiesto o no'.

Así pues, el cálculo de los intereses con la utilización del criterio del año comercial es una cláusula abusiva y, por tanto, nula, ya que no puede decirse que supere el control de transparencia, dado que no consta en modo alguno que el apelante fuera informado adecuadamente de las consecuencias económicas negativas que tiene exclusivamente para él la aplicación de dicha cláusula'.

Desestimaremos, por tanto, el motivo de recurso, confirmando los razonamientos de la sentencia apelada.



TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva, de conformidad con los 394 y 398 de la LEC, la imposición de las costas a la parte apelante, al no apreciarse que la cuestión promovida presente serias dudas de hecho o de derecho.

La confirmación de la resolución recurrida supone la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso ( D. A. 15ª.9 LOPJ).



CUARTO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2ºLEC-, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 bis de Alicante, de fecha 26 de febrero de 2019, en los autos de juicio ordinario n.º 1025/2017, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/ impugnación haya sido desestimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr.

D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha.

Certifico.