Sentencia CIVIL Nº 250/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 374/2018 de 01 de Abril de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 374/2018 -A1

Materia: Proceso especial contencioso divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia)

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 74/2017

Parte recurrente/Solicitante: Demetrio

Procurador/a: Ricard Simo Pascual

Abogado/a: JOSEP AMADEU MOR LORENTE

Parte recurrida: Isidora

Procurador/a: Alex Martinez Batlle

Abogado/a: Yolanda Perlines Landin

SENTENCIA Nº 250/2020

D. VICENTE BALLESTA BERNAL

DÑA. Mª ISABEL TOMAS GARCÍA (Ponente)

DÑA. RAQUEL ALASTRUEY GRACIA

En Barcelona, a 1 de abril de 2.020.

La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos de divorcio nº 74/17 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona por demanda de DON Demetrio, representado por el Procurador sr. Simó y defendido por el Letrado sr. Mor, contra DOÑA Isidora, representada por el Procurador sr. Martínez y defendida por la Letrada sra. Perlines, con intervención el Ministerio Fiscal y que penden ante nosotros en virtud del recurso interpuesto por el demandante originario y demandado por vía reconvencional contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 22 de diciembre de 2.017, aclarada por Auto de 5/2/18 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento de divorcio nº 74/17 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona recayó Sentencia el día 22 de diciembre de 2.017 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Ricard Simo Pascual, en nombre y representación de D Demetrio contra Dª Isidora, representada por doña Elisabet Berbel Ciudad así como estimando parcialmente la reconvención plantada por la representación de ésta última, debo declarar y declaro disolución por divorcio del matrimonio contraído por los cónyuges con todos los efectos inherentes a dicha declaración. En cuanto a los efectos derivados de ello, debo establecer las siguientes medidas:

1º.- Atribuyo la guarda y custodia de los hijos menores Rafaela y Marcial a la madre, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud del hijo o hijos, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación

2º.- El régimen de comunicación paterno-filial será de carácter libre

3º.- Se asigna el uso del domicilio familiar a a la madre, que lo utilizará con los hijos que con la misma conviven.

4º.- La contribución a los alimentos de los hijos es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al tener encomendada la madre la guarda y custodia de los hijos, será quien administre sus necesidades económicas, para lo que el padre contribuirá con la cantidad mensual 1300 €, que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el otro progenitor designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior. Por otra parte el padre asumirá íntegramente el pago de los gastos escolares de los menores, incluyendo las actividades extraescolares de inglés y fútbol Ambos progenitores asumirán, en proporción de un 70% el padre y un 30% la madre los posibles gastos extraordinarios de los hijos. En cuanto a aquellos nuevos extraescolares que se hayan debidamente consensuado, se estará a lo que las partes convengan.

5º.- Se acuerda el devengo de una pensión compensatoria de 300 € mensuales a cargo de actor y a favor de la demandada, y por el plazo de tres años, que deberá ingresarse en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el acreedor designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior.

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, inscríbase en el Registro Civil'.

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.Contra dicha resolución el demandante originario interpuso recurso de apelación al que se opuso la demandada en el traslado conferido al efecto. El ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso en lo relativo a la guarda de uno de los hijos y solicitó la confirmación de la resolución en materia de pensión de alimentos. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.Señalada tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo. En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª Isabel Tomás García que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DON Demetrio CONTRA LA SENTENCIA DE 22/12/17 .

Tres son las medidas del divorcio decretadas por la resolución de primer grado que el actor originario y demandado por vía reconvencional combate en la alzada mediante el presente recurso de apelación:

Primer motivo: infracción de los arts. 233-4 , 233-8.1 y 233-10.2 CCCat . al proveer sobre la guarda en relación a Marcial.

El motivo se estima atendido que, si bien es cierto que el primogénito de la familia Demetrio Isidora era menor de edad al inicio de la litispendencia en el mes de enero de 2.017 -según el acta literal de la inscripción de nacimiento vino al mundo el NUM000/99 (folio 18)-, antes del dictado de la Sentencia en diciembre de ese mismo año, en concreto el día 6/9/17 había alcanzado la mayoría de edad.

Esta circunstancia sobrevenida, obviada por el Juzgado, dejaba sin objeto la petición relativa al sistema de guarda en relación a Marcial ( art. 413.1 LECivil) y así lo haremos constar tras revocar en este punto la Sentencia de primer grado.

Segundo motivo: error en la valoración de la prueba y en la aplicación del art. 237-9.1 CCCat . al calibrar las necesidades alimenticias de los hijos comunes y fijar la contribución de los progenitores a su sostenimiento.

Para abordar el motivo, compuesto de dos submotivos, es obligado recordar que: 1º.- la obligación de dar alimentos a los hijos es una de las de mayor componente ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional ( art. 39 de la Constitución Española), y es además uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental según el artículo 236-17 del Código Civil de Catalunya (CCCat.); 2º.- desde un punto de vista objetivo comprende los conceptos expresados en el artículo 237-1 CCCat. y específicamente todo cuanto es indispensable o necesario para el mantenimiento, vestido, vivienda, asistencia médica, y los gastos precisos para procurar la formación de los hijos, en especial cuando, como es el caso, una es menor de edad y el otro tiene intención de cursar estudios superiores (Auto de 13/2/19); 3º.- tanto el padre como la madre deben contribuir al levantamiento de los gastos y cargas de los hijos, y por ello de conformidad con el art. 237-7 CCCat la obligación debe distribuirse entre ellos en proporción a sus recursos económicos y posibilidades; en el mismo sentido el artículo 237-9 CCCat indica que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. Esta necesidad de respetar el binomio 'necesidad/posibilidad' ha sido recogida en numerosas Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, entre otras 68/2013, de 28 de noviembre, 22/2014, de 7 de abril, 69/2014, de 30 de octubre, 15/2015, de 16 de marzo, 28/2015, de 27 de abril, 29/2015 de 4 de mayo y más recientemente en la de 28 de enero de 2016. Así en la sentencia 24/2009 de 25 de junio se indica: ' la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades de los alimentados y a los medios económicos y a las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, proporcionalidad que ha de considerar el binomio ' necesidad' del que ha de recibirlos y 'posibilidad' del que haya de satisfacerlos, por lo que en cada caso concreto habrá que ponderar los dos factores teniendo en cuenta, en lo que ser refiere al obligado, sus recursos propios, sus posibilidades, los medios económicos y asimismo las rentas y el patrimonio.'; 4º.- el Tribunal Superior de Justicia de nuestra Comunidad declaró en sentencias de 28/11/2013, 7/4/ 2014 y 14/10/2015 en aplicación del art. 233.-10. 3 CCat, que la forma de ejercer la guarda de los menores, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes aun cuando deba ponderarse el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

En relación a esta cuestión la sentencia de primera instancia tras establecer a) la guarda sobre los hijos comunes a la madre -ya hemos dicho que uno de ellos es mayor de edad pero sigue conviviendo con la anterior y su hermana- y b) un régimen de visitas a libre voluntad de los implicados, cuantifica las necesidades de aquéllos en 2.367€/mes, considera que la capacidad económica del padre es superior a la de la sra. Isidora e impone al primero afrontar en solitario los gastos escolares/extraescolares, el pago de una pensión de 1.300€/mes y sufragar el 70% de los gastos extraordinarios. El sr. Demetrio alega en el segundo motivo de su recurso que el Juzgado, con estas decisiones, quiebra el principio de proporcionalidad que debe regir en esta materia y ello desde una doble perspectiva:

A.- A juicio del apelante el coste de sufragar las necesidades mensuales de los hijos no puede ascender a la cifra fijada por el Juzgado. El submotivo se rechaza como consecuencia de lo acontecido durante la litispendencia del presente recurso.

Hay consenso entre los padres en litigio en que los gastos de formación y actividades extraescolares ascienden a 1.067€/mes y es un acto propio del sr. Demetrio que el resto de necesidades a que hicimos referencia ascendían a 1.000€/mes: en fecha 23/3/17, en sede de medidas provisionales, mostró su conformidad al pago de esa suma en concepto de pensión alimenticia.

Aunque existe una diferencia de 300€/mes entre la suma que resulta de la adición de ambas cantidades y la impuesta al apelante en concepto de pensión alimenticia es obligado advertir que en los 1.000€/mes no se incluía cantidad alguna para cubrir el esencial gasto de vivienda de los hijos, partida nada desdeñable en una ciudad como Barcelona: estaba cubierto sin coste alguno para los padres por la cesión, a título de precario de la vivienda que fuera conyugal por el padre del sr. Demetrio, don Pedro Miguel.

No obstante, en el momento presente, tras el dictado de la Sentencia de precario de 16/1/18 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona, incorporada al Rollo por Auto de fecha 13/2/19, es una necesidad a tener en consideración y que a nuestro juicio -de ahí el rechazo del submotivo- justifica perfectamente la diferencia hasta los 1.300€/mes fijados por el Juzgado.

B.- Según el apelante, al asumir el pago de una pensión de 1.300€/mes junto con la totalidad de los gastos escolares se estaría eximiendo a la madre de la obligación alimenticia a pesar de que la misma ostenta capacidad económica. El submotivo está igualmente abocado al rechazo.

Ante todo olvida el recurrente el cuidado personal que la madre dispensará a la hija común como titular de la guarda sobre la misma (art. 233.-10.3 CCat.) así como el necesario e importante gasto en el que deberá incurrir la sra. Isidora para satisfacer la necesidad de vivienda de sus dos hijos, análoga a la que venían disfrutando hasta el desahucio instado por su abuelo paterno: según la información aportada por la anterior con su escrito de 17/1/19 un alquiler por la zona supera los 1.500€/mes.

A partir de aquí la carga alimenticia impuesta por el Juzgado al apelante es proporcional a la capacidad económica de los dos obligados: frente a las únicas retribuciones, dinerarias y en especie, abonadas por LEASEPLAN a la sra. Isidora durante el año 2.016 por un importe aproximado de 3.600€/mes (IRPF al folio 287) nos encontramos con que el sr. Demetrio:

- reconoce en el segundo párrafo de la página 5 de su recurso que percibe una suma similar;

- el gasto en vivienda que alega por importe de 800€/mes no puede considerarse debidamente acreditado en un proceso judicial solamente con el documento al folio 276: se trata de una sola transferencia, sin continuidad en el tiempo, a favor de quien dice ser su pareja sentimental realizada además durante la litispendencia; hay que decir además que tras el desahucio instado por su padre, el sr. Demetrio, tal como ocurrió durante el matrimonio, puede ver solucionada esta necesidad por vía del precario;

- está vinculado a tres sociedades de capital, con lo que implica de posibilidad de obtención de algún beneficio económico en forma de retribución por el cargo que desempeña en ellas o vía reparto de dividendos: es apoderado de CERAQUIMA (folio 86), es administrador de TERRENOS DEL PARDO (folio 93) y partícipe de INMOPROMENS (interrogatorio sr. Demetrio, 2m.:42s. vídeo 2);

- especial mención merecen los ingresos procedentes de CERAQUIMA, con regularidad prácticamente mensual y por importe de 10.000€ -en algunos ascendía a 15.000€/mes- en los años 2.013 a 2.016 (documental 1 incorporada en la alzada y folios 39 a 42 de los autos) que no podemos en modo alguno considerar como préstamos: su regularidad, la procedencia de la 'empresa familiar' en palabras del propio sr. Demetrio (1m.:16s. vídeo 2) , su falta de constancia escrita, lo que nos reafirma en la idea de que la empresa es mayoritariamente de la familia y que por tanto sus gestores no deben rendir cuenta a terceros, la falta de coincidencia con el certificado expedido por el administrador (folio 43), a la sazón tío del apelante y en especial la falta de constancia de la restitución a la presunta prestamista (13m.:09s. vídeo 2).

Tercer motivo: error en la valoración de la prueba y en la aplicación del art. 233-14.1 CCCat . al establecer una prestación compensatoria a favor de DOÑA Isidora.

El motivo se desestima pues a nuestro juicio, en línea con la conclusión alcanzada por el Juzgado -aunque no se comparta alguno de sus argumentos-, tras revisar la prueba obrante en la causa concluimos que entre los sres. Demetrio Isidora existía un desequilibrio patrimonial al cese de la convivencia marital -año 2.016- que hace merecedora a la parte desfavorecida -en nuestro caso la sra. Isidora- del derecho al cobro de la correspondiente prestación compensatoria conforme al art. 233.14.1 CCCat. ( SsTSJCat. de 27/9/12, 30/10/14 y 11/2/16) en cuantía (300€/mes) y tiempo (3 años) fijados por la resolución recurrida (SsTSJCat. 10/16, de 18/2, 14/17, de 12/2, 67/18 de 26/7 citadas por la S. del mismo tribunal 84/18 de 22 de octubre).

Para llegar a esta conclusión debemos recordar con las Ss. de 14/6/16 y 26/2/15 de esta misma Sección, en línea con la jurisprudencia emanada del TSJCat. (Ss. 76/14, de 27/11, 75 y 85 de 2.015 de 29/10 y 17/12 citadas por la S. del mismo tribunal 10/19 de 14 de febrero), que la prestación compensatoria antes denominada pensión compensatoria es ' una institución que prolonga la solidaridad matrimonial después de la ruptura de la convivencia, a fin de equilibrar en la forma más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado económicamente por la nulidad, separación o divorcio, en relación con la que mantenía constante la relación matrimonial, si bien con una vocación inequívoca de caducidad, en la medida en que así lo indica la fijación legal de una serie de causas que pueden producir su extinción, bien por motivos contemplados al tiempo de su constitución -determinación de un plazo- o bien por causas sobrevenidas relacionadas con su naturaleza y función reequilibradora' (STSJCat. de 15/4/13 y 26/11/12).'Su finalidad institucional es por tanto la de compensar la situación económica desfavorable que la ruptura provoca a uno de los cónyuges para alcanzar un nivel de vida que no exceda del que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el obligado al pago.

Por lo que hace referencia al presupuesto del establecimiento de la prestación compensatoria en este primer proceso matrimonial, al comparar el potencial económico de cada uno de los cónyuges al tiempo de la ruptura del matrimonio observamos una diferencia entre ambos que debe ser reequilibrada mediante la prestación compensatoria impuesta.

Frente a las únicas retribuciones, dinerarias y en especie, abonadas por LEASEPLAN a la sra. Isidora durante el año 2.016 por un importe aproximado de 3.600 €/mes (IRPF al folio 287) y a la carencia de patrimonio alguno (mobiliario e inmobiliario), nos encontramos con que el sr. Demetrio, tal como vimos en el anterior motivo: - reconoce en el segundo párrafo de la página 5 de su recurso que percibe una suma similar; - es titular, según publica el Registro de la Propiedad, de una participación indivisa de un bien raíz en Calella y tras la extinción de los otros tres condominios que publica dicho Organismo percibió en 2.015 la suma de casi 110.000€ (folios 191 y ss.); - está vinculado a tres sociedades de capital, con lo que implica de posibilidad de obtención de algún beneficio económico en forma de retribución por sus cargos o reparto de dividendos; - finalmente obtiene unos ingresos regulares procedentes de su actividad profesional en CERAQUIMA que superaban los 10.000€/mes según argumentamos al dar respuesta al anterior motivo sin que se haya demostrado por él, a pesar de la facilidad que tenía como gestor de facto de la misma, la incapacidad de dicha entidad para seguir generando el mismo volumen de ingresos en el futuro y así lo demostraría el ritmo de gastos que sigue manteniendo el sr. Demetrio (p.ej. pertenencia al Club de tenis Barcino, abono anual del FCBarcelona interrogatorio 22m.:54s. y 23m.:31s., asiduidad a restaurantes y compra de ropa según refleja el extracto de operaciones de su tarjeta VISA que ha accedido a la causa en la segunda instancia).

La concreción de la cuantía y su duración limitada establecida por el Juzgado ( arts. 233-14.1, 233-15 y 233-17.4.i. i. CCCat.) nos parece acertada tras ponderar: 1.- la posición económica de los cónyuges a que hicimos referencia, más desahogada la de él sin que exista expectativa alguna de mejora por la apelada por alguna de las vías previstas en el art. 233-15.a) CCCat. (compensación económica por razón del trabajo y liquidación del régimen económico matrimonial por carecer de bienes en común); 2.- la duración del matrimonio, 20 años, durante una parte de los cuales -2003 a 2011 (folio 157)- la sra. Isidora redujo su jornada laboral ( art. 233-15.b y d) CCCat.); 3.- nada se ha probado sobre el incremento significativo de gastos a cargo del sr. Demetrio ( art. 233-15.e) CCCat.): ya argumentamos la insuficiente demostración de un pretendido gasto de vivienda, más bien se trata de una donación puntual para hacer frente al pago de la hipoteca (57m.:28s.).

Segundo.- PRONUNCIAMIENTOS ACCESORIOS.

La estimación del recurso interpuesto por el sr. Demetrio, aunque sea en forma parcial, comporta que: 1º.- las costas causadas por su seguimiento no se impongan a ninguna de las partes ( art. 398.2 LECivil) y 2º.- el depósito en su día constituido será restituido íntegramente al apelante (D.Ad. 15ª.8 LO 6/85).

En atención a lo expuesto

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación formulado por DON Demetrio contra la sentencia de 22 de diciembre de 2.017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona en los autos de divorcio nº 74/17 y en consecuencia:

1º.- CONFIRMAMOSdicha resolución salvo en el pronunciamiento relativo a la guarda y régimen de estancias en relación a Marcial que quedan sin efecto por razón de su mayoría de edad sobrevenida durante la litispendencia.

2º.- Las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación no se imponen a ninguna de las partes.

3º.- El depósito constituido para recurrir será devuelto en su integridad a la apelante.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Conforme a lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, queda suspendido el plazo para la interposición de recurso hasta que pierda la vigencia este real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia:

1. Los plazos y términos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19,volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente.

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.