Sentencia CIVIL Nº 250/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 575/2019 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA nº 250/2020
Presidente Ilmo. Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos. Sres.:
Don Ángel Sanabria Parejo
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000
Autos de Juicio de Divorcio número 133/2016
Rollo de Apelación número 575/2019
En la Ciudad de Cádiz, a doce de marzo de dos mil veinte
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
Divorcio número 133/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000 ,
seguidos a instancia de Don Gumersindo , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don
Emilio Sánchez Barra y defendido por el Letrado Don Sergio Calap Buigues, frente a Doña Berta , representada
en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Eloísa Cid Sánchez y defendida por la Letrada Doña
Alicia María Estévez Vidal; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud
de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado
juicio, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 16 de octubre de 2017, en el Juicio de Divorcio número 133/2016, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Gumersindo , representado por el Procurador Don Emilio Sanchez Barra, contra Doña Berta , DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio de Don Gumersindo y Doña Berta , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y estableciendo como medidas definitivas las siguientes: 1ª.- GUARDA Y CUSTODIA. Se atribuye a Doña Berta la guarda y custodia de los hijos menores de edad, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores, que habrán de ponerse de acuerdo para las decisiones de importancia extraordinaria que deban adoptarse, salvo que no fuere posible la consulta y sin perjuicio de lo establecido en el Código Civil para los supuestos de desacuerdo entre ambos. Se atribuye a la esposa y a los hijos menores el uso y disfrute de la vivienda que fue el domicilio familiar sita en DIRECCION000 CALLE000 NUM000 . Se atribuye al padre, y a los hijos cuando estén en su compañía, el uso de la vivienda sita en DIRECCION001 CALLE001 NUM001 .

2ª RÉGIMEN DE VISITAS. Se establece el siguiente régimen de visitas del padre con los hijos, siendo todas las entregas y recogidas de los menores en el domicilio materno, a excepción de las recogidas en el colegio en los días que así se establezca: semanales: los lunes y jueves desde la salida del colegio (o desde las 14 horas si es festivo) hasta las 19 horas.

fines de semanas alternos desde el viernes a la salida del colegio (o desde las 14 horas si es festivo) hasta las 19 horas del domingo.

vacaciones estivales: se dividen en seis periodos alternos: el primero desde las 12 horas del día siguiente al fin del curso escolar, hasta el día 01/07 a las 12 horas; el segundo, desde ese día y hora hasta el 15/07 a la misma hora; el tercero desde ese día y hora hasta las 12 horas del 31/07; el cuarto desde ese día y hora hasta las 12 horas del 15/08; el quinto desde ese día y hora hasta las 12 horas del 31/08; y el sexto desde ese día y hora hasta las 12 horas del día anterior al inicio del curso escolar. El progenitor que termine su periodo vacacional deberá llevar a los menores al domicilio del progenitor que comience el siguiente periodo.

Vacaciones de Navidad: se dividen en dos periodos, el primero desde el día que inician las vacaciones a la salida del colegio hasta las 20 horas del 30/12; y el segundo desde ese día y hora hasta el comienzo de las clases. El día de Reyes Magos el progenitor que no los tenga en su compañía podrá estar con ellos en horario de tarde desde las 16 hasta las 20 horas, siempre que ambos progenitores se encuentren a una distancia inferior a 150 km, debiendo desplazarse el progenitor no custodio para recoger y entregar a los menores al lugar en que se encuentren.

Vacaciones de Semana Santa: se dividen en dos periodos, el primero desde las vacaciones escolares a la salida del colegio hasta el Miércoles Santo a las 20 horas, y el segundo desde ese día y hora hasta el comienzo de las clases.

En caso de discrepancia en la elección de los periodos, el padre elegirá los años pares y la madre los impares.

Los días de cumpleaños de los hijos el progenitor que no lo tenga en su compañía podrá estar con ellos desde las 17 a las 20 horas, recogiéndolos y reintegrándolo en el domicilio del progenitor con quien se encuentren. Los hijos podrán estar el día del padre con éste si no los tuviera en su compañía desde las 17 a las 20 horas.

3ª.- PENSION POR ALIMENTOS. Don Gumersindo habrá de abonar, en concepto de pensión por alimentos en favor de sus dos hijos, la cantidad de 200 € mensuales por cada uno de ellos, un total de 400 € mensuales, hasta que los hijos adquieran independencia económica o hasta que alcancen la edad de 25 años, y que será ingresada por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente designada por la madre, cantidad que será actualizable anualmente conforme a las variaciones experimentadas por el Indice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Ambos padres contribuirán al 50% en los gastos extraordinarios que pudieran surgir, incluyendo en éstos todos aquellos que son necesarios, no periódicos o imprevisibles como gastos médicos, odontológicos, etc..., no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado, o gastos eductivos no sufragados por la enseñanza pública, como material escolar, uniformes, matrícula..., entre los que se incluyen expresamente las clases de matemáticas que recibe el hijo Pelayo y las clases de inglés que reciben los dos hijos, y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deberán costearse por mitaD. El resto de gastos de los menores requerirán acuerdo de los progenitores o decisión judicial sustitutoria.

El préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar se abonará al 50 %, así como el IBI de cada una de las viviendas.

Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 2 de marzo de 2020, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate en apelación la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandada, en disconformidad exclusivamente con la atribución del uso de la segunda residencia al esposo, aduciendo que en la sentencia apelada se incurre, en primer lugar, en error, en cuanto se atribuye a los esposos la titularidad de dos locales, siendo en realidad dos plazas de garaje, lo que estima trascendente a los fines del recurso, en cuanto demuestra que los rendimientos del capital inmobiliario declarado por los mismos, proceden del apartamento en DIRECCION001 , que se ha atribuido al esposo y que constituye la segunda vivienda, que era arrendada para poder abonar la hipoteca, aduciendo la infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y de los artículos 91 y 96 CC y 774.4 LEC, ya que no procede la atribución de dicha segunda residencia, por no constituir la vivienda familiar, invocando las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2012 y 3 de marzo de 2016, además de que dicha vivienda fue adquirida por los cónyuges en proindiviso antes de contraer matrimonio, por lo que se trata de un patrimonio común de ambos, cuyo destino debe proveerse en el procedimiento de liquidación o división de patrimonio común, conforme a la Sentencia de esta Sala de 15 de noviembre de 2007.



SEGUNDO.- La controversia planteada en el recurso versa sobre la procedencia de la atribución del uso de la segunda residencia al progenitor no custodio en un procedimiento de divorcio. La sentencia apelada, tras la cita correcta de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (sentencia de 3 de marzo de 2016), excepciona su aplicación al caso por considerar, en primer lugar, que no se han aportado los contratos de arrendamiento ni recibos de pagos de rentas por inquilinos para acreditar que la vivienda estuviera alquilada, no ya de forma permanente sino ni siquiera parcial, constando solamente en las declaraciones del IRPF de 2014 que los dos cónyuges en sus respectivas declaraciones incluyeron cada uno la cantidad de 3.950, 82 € procedentes de rendimientos de capital inmobiliario, que no se corresponde con la cantidad indicada en la contestación a la demanda, teniendo además en cuenta que los mismos son propietarios de otros dos inmuebles como consta en la información del Punto Neutro Judicial, desconociendo a cuál de ellos se corresponden dichos ingresos por rendimientos anuales. En segundo lugar, se alega que la demanda se presenta el 7 de abril de 2016 y en ella ya se recoge que el esposo se encuentra ya residiendo la vivienda de DIRECCION001 , por lo que es un hecho que la vivienda es usada por el padre desde la separación, estimando que ha de distinguirse lo que es un interés familiar de lo que es un puro interés económico, cuando el cónyuge demandante mantiene la titularidad y se le pretende despojar de su posesión al estar viviendo en la misma y compartiéndola con los hijos en los períodos que los tiene en su compañía, de donde colige que no puede considerarse que la vivienda sea una segunda residencia, sino que se trata de un bien adscrito al servicio del conjunto familiar, al no haberse acreditado que estuviera alquilada y que no era usada por la familia antes de la separación, habiendo reconocido ambas partes que es usada por el padre desde la separación de la pareja y al menos desde la interposición de la demanda en abril de 2016, no sólo por éste, sino también por los hijos cuando están en su compañía, por lo que, en interés de los menores y, al ser la vivienda disfrutada por el padre y los hijos cuando están en su compañía, se fija su atribución al mismo con independencia de la liquidación de la sociedad de gananciales.

El pronunciamiento que accede a la atribución al progenitor no custodio de la vivienda en DIRECCION001 , titularidad de los cónyuges, que no resulta controvertido que no es la vivienda familiar, dado que ésta se le ha atribuido a la progenitora custodia, hoy apelante, y a los hijos, infringe la doctrina jurisprudencial que en la propia sentencia apelada se cita fijada en la STS 3 de marzo de 2016, que tras la cita de las SSTS de 9 de mayo de 2012 y 19 de diciembre de 2013 declara: ' Desde la entrada en vigor de la Ley 30/1981, de 7 julio, que introdujo el divorcio como forma de disolución del matrimonio y sus efectos, se ha discutido acerca de la posibilidad de atribuir las denominadas segundas residencias en el curso del procedimiento matrimonial. El art. 91 CC solo permite al Juez, en defecto de acuerdo, o de no aprobación del acuerdo presentado, atribuir el uso de la vivienda familiar, siguiendo los criterios que establece el art. 96 CC . El art 774.4 LEC repite la misma regla. De donde debemos deducir que el uso de los segundos domicilios u otro tipo de locales que no constituyan vivienda familiar, no puede ser efectuado por el juez en el procedimiento matrimonial seguido con oposición de las partes o, lo que es lo mismo, sin acuerdo. Tampoco el art. 233- 20.6 del Código civil de Cataluña permite esta atribución, sino que solo prevé esta posibilidad en el caso que la segunda vivienda sea más apta para satisfacer la necesidad de los hijos y del progenitor custodio.

Existen varias razones para llegar a esta conclusión, dejando aparte la interpretación literal del Código civil y de la Ley de Enjuiciamiento, a la que se ha aludido: 1ª La atribución de otras residencias de la familia o de otros locales debe efectuarse de acuerdo con las reglas del régimen económico matrimonial que rija las relaciones entre cónyuges.

2ª La sentencia que decreta el divorcio o la separación, declara la disolución del régimen. Puede declarar también su liquidación, pero para ello debe seguirse el procedimiento del art. 806 y ss LEC , en defecto de acuerdo previo.

3ª Cuando los cónyuges se rijan por un régimen de separación de bienes, como ocurre en este caso, no se producen problemas de atribución de bienes, porque los patrimonios están claramente fijados. Por ello, el juez de familia no tiene competencia para atribuir el uso de bienes distintos de aquellos que constituyen la vivienda familiar. Un argumento a favor de esta conclusión la proporciona el art. 103, 4ª CC , que permite en medidas provisionales que pueden convertirse en definitivas, señalar qué bienes gananciales hayan de entregarse a cada cónyuge para su administración y disposición, previo inventario y con la obligación de rendir cuentas. Esta regla no es aplicable al régimen de separación de bienes.

En consecuencia, debe formularse la siguiente doctrina, a los efectos de unificar la de las Audiencias Provinciales en esta materia: en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar.' El hecho de que no se haya acreditado que la vivienda no se arrendara -extremo discutible porque bien podrían proceder los rendimientos declarados de la misma- o que residiera el actor en la misma al tiempo de la demanda, no constituyen óbice para la aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, habida cuenta que se trata de una segunda residencia que no constituye el domicilio familiar, ya que éste se ha atribuido a la hoy apelante y a los hijos y, el hecho de que el padre resida en la misma con los hijos cuando le corresponde el derecho de visita, no le hace merecedor de su atribución, porque sólo procede hacer un pronunciamiento respecto del uso de la vivienda familiar para el progenitor custodio e hijos menores, siendo una cuestión a dilucidar en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales y/o liquidación del patrimonio común.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser estimado y la sentencia apelada ha de ser parcialmente revocada.



TERCERO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. Y procede acordar la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir ( apartado 8 de la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Berta , contra la Sentencia de 16 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000 , en autos de Juicio de Divorcio número 133/2016, debemos acordar y acordamos revocarla parcialmente, acordando dejar sin efecto el pronunciamiento que acuerda la atribución al padre y a los hijos cuando estén en su compañía del uso de la vivienda sita en DIRECCION001 CALLE001 NUM001 , confirmándola en el resto de pronunciamientos, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, acordando la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.