Sentencia CIVIL Nº 250/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 697/2019 de 12 de Mayo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA N.º 000250/2020
Iltmo. Sr. Presidente:
Don José Arsuaga Cortázar.
Iltmos. Sres. Magistrados:
Don Bruno Arias Berrioategortua.
Doña Milagros Martínez Rionda
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En la Ciudad de Santander, a doce de mayo de dos mil veinte.
Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los
presentes Autos de Familia (Modificacion medias definitivas) número 630 de 2018 (Rollo de Sala número 697
de 2019), procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 9 de los de Santander, seguidos a instancia
de don Estanislao contra doña Coral
En esta segunda instancia han sido parte apelante: don Francisco , representada por la Procuradora Sra.
Martínez Castanedo y asistida por la Letrada Sra. Merino Peña; y parte apelada: doña Coral , representada
por el Procurador Sr. Bolado Garmilla y asistida por la Letrada Sra. Revenga Nieto. Con la intervención del
Ministerio Fiscal.
Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Bruno Arias Berrioategortua.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 9 de los de Santander y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 18 de junio de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda deducida por la Procuradora Sra.Martínez, en nombre y representación de D. Estanislao , contra Dña. Coral , debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en contra suya. En cuanto a las costas, se imponen a la parte actora'.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandante interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo, se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se ha deliberado y fallado el recurso el día señalado, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen, y
PRIMERO: Este recurso tiene por objeto la revisión del pronunciamiento relativo a la desestimación de la demanda planteada por el Sr. Estanislao reclamando la modificación de la atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra. Coral establecida por sentencia de divorcio de 21 de febrero de 2017. La razón de la desestimación en la primera instancia es, en esencia, que el juez a quo no ha advertido la necesaria alteración sustancial de las circunstancias.

Contra esa resolución se alza el Sr. Estanislao alegando, en suma, la existencia de un cambio jurisprudencial en lo relativo a la atribución de uso de la vivienda familiar en los supuestos de custodia compartida que por sí constituye alteración de las circunstancias tenidas en consideración al tiempo de establecer la medida cuestionada, así como que el mantenimiento de la misma propicia un abuso de derecho al beneficiar a un ex cónyuge en perjuicio del otro.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso e interesan su desestimación.



SEGUNDO: De conformidad con el art. 775 LEC la solicitud de modificación de las medidas definitivas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, está supeditada a que varíen las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.



TERCERO: La revisión de lo actuado no permite advertir error en la decisión del juez a quo que sea susceptible de corrección en esta alzada.

Establecida la custodia compartida con atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra. Coral en 2017 este tribunal no advierte modificación alguna de las circunstancias tenidas en cuenta para la atribución a ella de la vivienda familiar, toda vez que el régimen de custodia compartida se mantiene y el hijo menor de los litigantes tiene satisfechas actualmente las necesidades de vivienda, residiendo alternativamente con su madre en el domicilio familiar y con su padre en otro.

La alegada evolución jurisprudencial tras la sentencia de divorcio de 21 de febrero de 2017 no es tal. Las sentencias parcialmente transcritas en el escrito de interposición del recurso y que el recurrente no identifica pero son las de 16 de septiembre de 2016 (ROJ STS4089/2016) y 14 de marzo de 2017 (ROJ STS 973/2017), reiteran resoluciones anteriores de los años 2013, 2014, 2015 y 2016 expresivas del criterio del Tribunal Supremo de incompatibilidad de establecer un régimen de custodia compartida y atribuir el uso de la vivienda familiar en exclusiva a uno de los progenitores.

Pero es que además de no advertirse esa evolución jurisprudencial constitutiva de una alteración sustancial de las circunstancias que justifique la modificación de las medidas definitivas previamente establecidas, ha de señalarse que el Tribunal Supremo, en las resoluciones mencionadas, no resuelve procesos de modificación de medidas definitivas como éste, sino procesos de divorcio en los que las medidas se establecen por primera vez.

En consecuencia, por no advertir alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en su momento, no procede modificar la atribución indefinida y exclusiva del uso de la vivienda familiar a la Sra. Remedios establecida por la sentencia de divorcio de 21 de febrero de 2017.



CUARTO: Finalmente la parte alega que el mantenimiento de la atribución del uso de la vivienda establecido en la sentencia de divorcio constituye un abuso de derecho al beneficiar a un ex cónyuge en perjuicio del otro.

La doctrina jurisprudencial del abuso de derecho se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo).

En este caso no se advierte extralimitación legal alguna sino cumplimiento de lo establecido en una sentencia que ha devenido firme, y sin que el ejercicio por la Sra. Remedios del uso atribuido esté subjetiva y objetivamente orientado a perjudicar los intereses del Sr. Estanislao .

Por lo tanto también este motivo del recurso debe ser desestimado.



QUINTO: La desestimación del recurso justifica la imposición de las costas del mismo a la parte apelante según resulta del art. 398 LEC.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Estanislao contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de los de Santander, la que debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes, con imposición de costas a la parte apelante.

Esta Sentencia no es firme y contra ella caben los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal, para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Una vez sea firme la presente resolución, con testimonio de la misma devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-