Sentencia CIVIL Nº 250/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 599/2019 de 22 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. JAIME NOGUÉS GARCÍA

Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 18 DE MÁLAGA

JUICIO CAMBIARIO 1745/2017

RECURSO DE APELACIÓN 599/2019

S E N T E N C I A Nº 250/2020

En la ciudad de Málaga a veintidós de mayo de dos mil veinte.

Vistos, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en el procedimiento de Juicio Cambiario nº 1745/2017 procedente del juzgado de Primera Instancia número 18 de Málaga, siendo parte apelante/apelada la mercantil MÁLAGA PURA, S.L. y D. Avelino, parte demandada en la instancia, que comparecen en esta alzada representados por el procurador Sr. Gutiérrez Marqués. Asimismo es parte apelante/apelada la mercantil HEINEKEN ESPAÑA, S.A. parte actora en la instancia, que comparece en esta alzada representada por el procurador Sr. López Armada.

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 18 de Málaga dictó sentencia el 25 de enero de 2019 en el procedimiento de Juicio Cambiario nº 1745/2017 cuyo fallo era del tenor literal siguiente:

'Estimando parcialmente la oposición deducida por el Procurador don Francisco Gutiérrez Marqués, en nombre representación de la entidad mercantil MÁLAGA PURA, S.L., y de don Avelino, frente a la demanda de juicio cambiario formulada por el Procurador don Carlos López Armada, en nombre representación de la entidad mercantil HEINEKEN ESPAÑA, S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO procedente el despacho de ejecución contra la referida demandada, por las sumas de DIECINUEVE MIL QUINIENTOS DIECISIETE EUROS VEINTICINCO CÉNTIMOS (19.517,25.-euros), importe del principal del pagaré, más la suma de SEIS MIL DIECISIETE EUROS (6017.-euros), calculada para intereses y costas. Ello sin expresa imposición de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por ambas partes y admitidos a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo se señaló para el día 23 de marzo de 2020.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor, si bien la deliberación quedó en suspenso por la promulgación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19, celebrándose una vez dotada la Sala de sistema de videoconferencia.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Isabel Gómez Bermúdez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la oposición formulada por la mercantil Málaga Pura, S.L. y don Avelino frente a la demanda de juicio Cambiario entablada por la mercantil Heineken España, S.A. con base en el pagaré librado por Málaga Pura, S.L. en fecha 28 de septiembre el 2015 por importe de 20.093,31 € y vencimiento el día 13 de septiembre de 2017, avalado por el señor Avelino. Y frente a la misma, ambas partes interponen recurso apelación.

Por un lado, la mercantil Málaga Pura y don Avelino, sin fijar en su recurso los motivos concretos de apelación, reiteran en esta alzada lo que ya expusieran en su escrito de oposición y que era la abusividad de la cláusula sexta del contrato que vinculaba a las partes, manteniendo que se trata de un contrato de adhesión e invocando la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Por otro lado, la mercantil Heineken España S.A. impugna únicamente el pronunciamiento de la sentencia que estima pluspetición en la suma de 576,06 € y la correlativa no imposición de costas ante una estimación parcial de la oposición y alega: 1º) incongruencia extra petita de la sentencia considerando que en la oposición planteada la parte ejecutada ceñía la pluspetición invocada únicamente en cuanto al importe de 5499,91 € en concepto de pagos realizados a cuenta sin concretar una petición exacta en cuanto a gastos bancarios por comisiones de devolución; y 2º) asimismo alega que la sentencia dictada incurre en error al confundir expresiones contenidas en el informe pericial de 'pago intereses al banco' con importe de comisión de devolución de efectos, no existiendo tales gastos de devolución.

Y cada una de las partes se opuso al recurso planteado de contrario, procediendo al estudio por separado de cada uno de ellos.

SEGUNDO: Recurso de apelación interpuesto por la mercantil Málaga Pura, S.L. y D. Avelino.

Como se ha expuesto, el recurso apelación presentado por esta parte no concreta los motivos que le llevan a no estar conforme con la sentencia dictada. Incluso adolece de errores cuando en su alegación segunda se refiere a 'la cláusula de vencimiento anticipado que se recoge en la cláusula tercera de las condiciones particulares del préstamo', puesto que no nos encontramos ante un contrato de préstamo, ni ante una cláusula de vencimiento anticipado, ni la cláusula discutida es la tercera sino la sexta del contrato de compra de productos de fecha 18 de septiembre de 2015 suscrito con Heineken España, S.A. A continuación la recurrente recoge parcialmente la sentencia dictada en la instancia y reitera que nos encontramos ante un contrato de adhesión y que no tuvo posibilidad alguna de negociar las cláusulas del mismo, reiterando la abusividad de la cláusula sexta al denotar un completo desequilibrio en las contraprestaciones comerciales entre las partes debiendo tenerla por no puesta.

El recurso apelación es desestimado.

La Magistrada de Instancia fundamenta correctamente en la sentencia que no nos encontramos en presencia de un contrato de adhesión, que no ha existido vicio alguno en el consentimiento y que no ha resultado probado el carácter innegociable de la cláusula sexta incorporada al mismo. Así, diferencia entre cláusulas abusivas y las denominadas condiciones generales de la contratación y expone que nos encontramos ante un contrato mercantil celebrado entre dos entidades mercantiles, actuando el señor Avelino como avalista siendo además administrador único de la mercantil prestataria, que el contrato tiene una finalidad netamente mercantil y que ninguno de los intervinientes tiene la condición de consumidores, lo que le lleva en definitiva a considerar que la cláusula no es abusiva. Y tales pronunciamientos son acogidos en esta alzada.

El contrato de compra de productos de fecha 18 de septiembre el 2015 suscrito entre la mercantil Málaga Pura y la mercantil Heineken está vinculado con la póliza número NUM000 suscrita con Caixabank y así resulta del propio contrato donde, en el antecedente III y IV, se dice:

'III.- Que, la Empresa tiene un acuerdo con CaixaBank, S.A. (en lo sucesivo el Banco), suscrito con fecha 18 de enero de 2011 por el que éste pone a disposición de los Clientes de la Empresa que sean presentados al Banco, la concesión de préstamos en unas condiciones favorables, estando su concesión condicionada a la existencia y vigencia de un contrato entre el Cliente y la Empresa para la compra de los productos de la Empresa, y a la prestación de un Aval por parte de la Empresa que garantice las obligaciones derivadas de dicho préstamo.

IV.- Que, teniendo en cuenta que el Cliente y la Empresa tienen la intención de formalizar el presente contrato de compra de productos, y que el Cliente está interesado en obtener financiación para llevar a cabo la actividad propia de su negocio, el Banco, en virtud del acuerdo al que se hace referencia en el expositivo anterior, ha concedido al cliente un préstamo, póliza c/c nº NUM000, por importe de 20.000, 00 euros, al tipo del EURÍBOR a 12 meses, más un diferencial de 1,9 puntos, revisable anualmente y amortizable mediante cuotas periódicas que avala la Empresa, y a un interés preferencial, todo ello abonado por la Empresa al Banco de acuerdo con el contrato de colaboración suscrito entre la Empresa y el Banco'.

Consta asimismo aportado a las actuaciones la certificación de la entidad CaixaBank de las cantidades satisfechas por Heineken como avalador del préstamo 9620 314 18322463 del que era titular Málaga Pura desde su constitución con fecha 28 de septiembre el 2015 hasta su cancelación en fecha 1 de agosto de 2017. Y consta también la solicitud de préstamo efectuada por la mercantil Málaga Pura al no poder aportar la entidad bancaria la póliza del citado préstamo por carecer de copia.

En definitiva de tales documentos lo que se desprende es que a la mercantil Málaga Pura se le concede por parte de Caixabank un préstamo por importe de 20.000 € con el aval de Heineken, comprometiéndose el cliente a consumir 40.000 litros de productos cerveceros durante los 60 meses de duración del contrato, abonando Heineken al cliente 0,50 euros/litro, más impuestos indirectos y una cantidad variable que coincidiría con el importe de los intereses que el cliente tenía que abonar al banco. Y en la cláusula sexta del contrato de compra de productos lo que se pactaba era un aval. Así se decía que 'Sin perjuicio de la responsabilidad personal e ilimitada del Cliente de hacer frente al pago -capital- y a la cancelación del préstamo que le ha concedido el Banco (...) y en general para asegurar el posible incumplimiento de cualquiera de las obligaciones por parte del Cliente derivadas de la póliza de préstamo y la posible ejecución del banco de la garantía otorgada por la Empresa, el pago de las facturas por suministros que en su caso pudiera haber quedado pendientes de abono a la Empresa o al distribuidor autorizado y, en su caso, la cantidad a pagar en concepto de penalización económica a que se refiere la cláusula Octava, así como para responder de cualquier obligación derivada el presente contrato, el Cliente entrega en garantía en este mismo acto:

Pagaré en blanco librado 'no a la orden' por el mismo a favor de la Empresa. El Cliente autoriza a la Empresa a completar dicho pagaré con la cantidad a reintegrar por el cliente de acuerdo con lo establecido la presente cláusula, incluido el importe de las facturas por suministros que en su caso pudieran haber quedado pendientes de pago, que se considerará vencido, líquido y exigible, y el importe de la penalización económica a que se refiere la cláusula Octava, quedando la Empresa expresamente autorizada a rellenar el pagaré con la suma de dichos importes y presentarlo al cobro'.

Como indica la Magistrada de Instancia en la sentencia dictada, ningún error por vicio en el consentimiento ha quedado probado que concurriera en la suscripción del contrato, no constando cláusulas oscuras ni engañosas que llevaran a la mercantil Málaga Pura a contratar el referido producto siendo su contenido fácilmente entendible. Tampoco se trata de un contrato de adhesión concebido sobre la base de cláusulas y condiciones generales predispuestas por la otra entidad y ninguna abusividad puede desprenderse de la cláusula sexta antedicha cuando el contrato es de índole mercantil y celebrado entre dos empresas.

Por lo tanto procede la desestimación del recurso interpuesto por la mercantil Málaga Pura, S.L. y don Avelino.

TERCERO:Recurso de apelación interpuesto por la mercantil Heineken España, S.A.

En cuanto al recurso planteado por la mercantil Heineken, el mismo se circunscribe al pronunciamiento de la sentencia que estima pluspetición en la suma de 576,06 € y la correlativa no imposición de costas ante una estimación parcial de la oposición.

Así, alega en primer lugar la parte incongruencia extra petita de la sentencia, considerando que en la oposición planteada, la parte ejecutada ceñía la pluspetición invocada únicamente en cuanto al importe de 5499,91 € en concepto de pagos realizados a cuenta, sin concretar una petición exacta en cuanto a gastos bancarios por comisiones de devolución.

Tal motivo de apelación ha de ser rechazado.

Esta Sala ya se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la incongruencia. Indica la sentencia del Tribunal Constitucional 9/1998, de 13 de enero, que sobre la incongruencia existe una doctrina muy sólida y reiterada de la Sala, que se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo de 1997, 28 de octubre de 1997, 5 de noviembre de 1997 y 11 de febrero de 1998, que proclama que para determinar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') o si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia'. Y para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, se requiere que se produzca una desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido ('ultra petitum') o algo distinto de lo pedido ('extra petitum'), que suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes.

Pero en el caso de autos no ocurre esto. La sentencia dictada se ajusta a los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y no se desvía de ello. La parte ejecutada en su escrito de oposición se refiere en el hecho segundo a la pluspetición alegando que la totalidad del pagaré no resultó impagado puesto que fueron entregadas cantidades a cuenta produciéndose un pago parcial en el importe que cifra de 5499,91 €. Y en el hecho tercero alegaba que no resultaban exigibles al deudor cambiario los gastos bancarios por comisiones de devolución al no estar incluidos en el artículo 58 de la ley Cambiaria y del Cheque. La Magistrada de Instancia resuelve la pluspetición en el Fundamento de Derecho III, rechazando el pago parcial alegado por la oponente en el hecho segundo de su escrito de oposición considerando que dichas cantidades habían sido ya tenidas en cuenta para cuantificar la cantidad final (FD III, punto 1º). Y con respecto a los gastos bancarios alegados por la oponente en el hecho tercero de su escrito de oposición la Magistrada, tras referirse a la normativa que rige las comisiones aplicables a las operaciones de las entidades bancarias con sus clientes y al contrato de descuento bancario, concluye que la cantidad de 576,06 € se corresponde a comisiones de devolución de efectos impagados pactadas entre la mercantil Heineken y la entidad CaixaBank en el ámbito de un contrato de descuento y que por lo tanto, siendo la mercantil Málaga Pura ajena a dicho contrato, y a los efectos del artículo 58.3 de la LCCh, no se le pueden repercutir tales cantidades, reduciendo la misma del importe reclamado por principal (FD III, punto 2º).

Por lo tanto ninguna incongruencia extra petita se constata del contenido de la sentencia dictada, resolviendo la Magistrada sobre todas las peticiones contenidas en el escrito de oposición con independencia de que la parte oponente concretara o no una cantidad exacta en concepto de gastos bancarios por comisiones de devolución.

Distinto es el error en la valoración de la prueba que también se alega por la parte apelante con respecto a dicha cuestión, exponiendo que no existe ningún contrato de descuento bancario ya que el pagaré unido a la demanda está librado 'no a la orden', lo que proscribe su endoso y por lo tanto ningún gasto o comisiones se ha podido derivar de un endoso que no es posible, a lo que añade que en el reverso del pagaré se constata que hay una comisión de cobranza a favor del BBVA, una cesión ordinaria del crédito conforme al contenido del artículo 347 siguientes del código de comercio, no constando en el informe pericial aportado importe alguno de comisión por la cobranza del título. Reitera que todo ello ha sido tenido un cuenta al confeccionar el pagaré de garantía que se reclama, no tratándose de gastos de devolución, sino de intereses que el avalista ha pagado al banco por la operación concedida a Málaga Pura, constando dichos intereses en las autofacturas de fechas 19 de marzo, 20 de junio y 23 de noviembre de 2016 y la de 20 de marzo, 22 de mayo y 4 de septiembre de 2017.

Dicho motivo de apelación ha de ser estimado.

Efectivamente en el reverso del pagaré consta que el mismo es cedido a la entidad BBVA respondiendo el cedente de la solvencia del deudor. En el informe económico emitido por don Paulino, incorporado a las actuaciones, se analiza el contrato de compra de productos, el certificado de consumos emitido por Heineken, los documentos de auto facturación y el extracto contable de la cuenta auxiliar del préstamo realizado por CaixaBank y avalado por Heineken, y se constata como cargos en la Cuenta Auxiliar del Mayor de clientes de Heineken los 20.000 € del importe del préstamo y las cantidades cargadas en concepto de intereses por CaixaBank. Esto es; no hay cargo alguno por comisiones de devolución pero sí intereses que el avalista, Heineken, ha tenido que pagar a CaixaBank por la operación concedida a Málaga Pura, pago de intereses que se deriva del propio contrato de 18 de septiembre de 2015 suscrito entre las partes tal y como consta en la cláusula I, párrafo quinto de dicho contrato. Y dichos intereses aparecen en las auto facturas incorporadas al informe pericial. Así en la factura de 19 de marzo de 2016 constan intereses por importe de 93,41 €; en la factura de 20 de junio de 2016, intereses por importe de 98,80 €; en la factura de 23 de noviembre de 2016, intereses por importe de 164,37 €; en la factura de 20 de marzo de 2017, intereses por importe de 75,42 €; en la factura de fecha 22 de mayo de 2017, intereses por importe de 72,41 €; y la factura de fecha 4 de septiembre de 2017 intereses por importe de 71,65 €, importando todo ello la cantidad de 576,06 euros que la Magistrada descuenta del importe reclamado considerando que son comisiones de devolución de efectos impagados, lo que resulta erróneo, tratándose del abono de intereses que el avalista tuvo que satisfacer a la entidad CaixaBank en virtud del contrato celebrado entre las partes y por lo tanto reclamables en la acción cambiaria ejercitada. Ello también resulta acreditado de la certificación remitida por CaixaBank donde se aprecia que no existe ningún cargo por comisiones de devolución.

Ello lleva a la estimación parcial del recurso apelación interpuesto por la entidad Heineken, revocando la sentencia de instancia únicamente en tal aspecto y por lo tanto condenando a la mercantil Málaga Pura y a don Avelino abonar por principal la cantidad de 20.093,31 € más los correspondientes intereses.

CUARTO:En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso apelación interpuesto por la mercantil Málaga Pura S.L. y don Avelino, de conformidad con el artículo 398 de la LEC, son impuestas a la parte recurrente. Y estimado el recurso apelación interpuesto por la mercantil Heineken, de conformidad con el mismo precepto, no son de expresa imposición las costas causadas en esta alzada.

La estimación del recurso apelación interpuesto por la mercantil Heineken lleva consigo la desestimación íntegra de la oposición planteada a la demanda de juicio cambiario presentara, por lo que de conformidad con el artículo 394 de la LEC, las costas causadas en la instancia han de ser impuestas a la parte oponente.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Gutiérrez Marqués en nombre y representación de la mercantil MÁLAGA PURA, S.L. y D. Avelino, y estimando el recurso apelación interpuesto por el procurador Sr. López Armada en nombre representación de la mercantil HEINEKEN ESPAÑA, S.A., ambos frente a la sentencia dictada el 25 de enero de 2019 en el juicio cambiario nº 1745/2017 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 18 de Málaga, debemos revocar dicha sentencia en cuanto a la estimación parcial por pluspetición de la oposición planteada, desestimando en su integridad la oposición deducida por la representación de la mercantil MÁLAGA PURA, S.L. y D. Avelino frente a la demanda de juicio cambiario formulada por la representación de la mercantil HEINEKEN ESPAÑA, S.A., declarando procedente que siga adelante la ejecución despachada por auto de fecha 18 de enero de 2018 por la cantidad de 20.093,31 € de principal más los intereses correspondientes, imponiendo a la mercantil MÁLAGA PURA, S.L. y D. Avelino las costas causadas en la instancia así como las costas causadas en esta alzada por la desestimación del recurso apelación planteado por dicha parte; y sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada en cuanto al recurso apelación interpuesto por la mercantil HEINEKEN ESPAÑA, S.A.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que doy fe.