Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00250/2021
Modelo: N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Teléfono: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
Correo electrónico: seccion3.ap.coruna@xustiza.gal
Equipo/usuario: IS
N.I.G. 15036 42 1 2020 0000159
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000132 /2021
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de FERROL
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000021 /2020
Recurrente: BANCO SANTANDER S.A.
Procuradora: Dª. SARA POUSA OLIVERA
Abogado: D. PABLO LORENZO SARMIENTO
Recurridos: D. Ángel Jesús y Dª. Tamara
Procurador: D. EDUARDO LUIS FARIÑAS SOBRINO
Abogado: D. JUAN JOSE FRANCO CASAL
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Doña María-José Pérez Pena
Don Rafael-Jesús Fernández-Porto García
En A Coruña, a 15 de junio de 2021.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 132-2021el recurso de apelacióninterpuesto contra la sentencia dictada el 22 de diciembre de 2020 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ferrol , en los autos de procedimiento ordinarioregistrado bajo el número 21-2020, siendo parte:
Como apelante, demandado 'BANCO SANTANDER, S.A.', con domicilio social en Santander, Paseo de Pereda, 9-12, con número de identificación fiscal A-39 000 013, representado por la procuradora de los tribunales doña Sara Pousa Olivera, bajo la dirección del abogado don Pablo Lorenzo Sarmiento.
Como apelados, los demandantes DON Ángel Jesús Y DOÑA Tamara, mayores de edad, vecinos de Narón (A Coruña), con domicilio en CARRETERA000, NUM000, NUM001, provistos de los documentos nacionales de identidad números NUM002 y NUM003 respectivamente, representados por el procurador de los tribunales don Eduardo-Luis Fariñas Sobrino, bajo la dirección del abogado don Juan-José Franco Casal.
Versa la apelación sobre anulabilidad de orden de compra de bonos subordinados; ascendiendo la cuantía del recurso a 183.000 euros.
Antecedentes
PRIMERO.-Sentencia de primera instancia.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 22 de diciembre de 2020, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ferrol, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Se estima la demanda presentada por el Procurador Sr. Fariñas Sobrino, en representación de don Ángel Jesús y doña Tamara, contra Banco Santander SA, con los siguientes pronunciamientos:
-Se declara la nulidad de las órdenes de suscripción de obligaciones subordinadas de fechas 18/07/2011 y 27/09/2011.
-Las partes deben restituirse recíprocamente las prestaciones: la entidad demandada deberá restituir a la parte demandante la cantidad invertida (183.000 euros) más los intereses legales desde las fechas de celebración de los contratos (el 18/07/2011 el de 20.000 euros; y el día 27/09/2011 el de 163.000 euros). De esa cantidad deducirá: los rendimientos brutos abonados por la entidad bancaria a los demandantes durante la vigencia del contrato con sus correspondientes intereses legales desde las fechas de sus respectivos abonos.
-La liquidación se llevará a cabo, a falta de acuerdo, en ejecución de sentencia conforme a las bases indicadas.
-Se condena al demandado al pago de las costas.
Notifíquese esta sentencia a las partes.
Así lo acuerdo, mando y firmo.
Modo de impugnación: Mediante recurso de apelación, que se interpondrá ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente de la notificación de aquella. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. Dicho recurso carecerá de efectos suspensivos, sin que en ningún caso proceda actuar en sentido contrario a lo resuelto ( artículos 456.2y 458 L.E.C.).
Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.
El depósito deberá constituirse ingresando la citada cantidad en la cuenta de este expediente con número 1554, de la entidad ES5500493569920005001274, indicando, en el campo 'concepto', la indicación 'Recurso' seguida del código '02 Civil- Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio, la indicación 'recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'.
En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones, la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA».
SEGUNDO.-Recurso de apelación.- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por 'Banco Santander, S.A.', dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por don Ángel Jesús y doña Tamara escrito de oposición al recurso.
Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.
Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 23 de febrero de 2021, previo emplazamiento de las partes.
TERCERO.-Admisión del recurso.- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 26 de febrero de 2021, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 24 de marzo de 2021, registrándose con el número 132-2021. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 7 de abril de 2021 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.
CUARTO.-Personamientos.- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora de los tribunales doña Sara Pousa Olivera en nombre y representación de 'Banco Santander, S.A.', en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como el procurador de los tribunales don Eduardo-Luis Fariñas Sobrino, en nombre y representación de don Ángel Jesús y doña Tamara, en calidad de apelado.
QUINTO.-Señalamiento.- Por providencia se señaló para votación y fallo el día de hoy, en que tuvo lugar.
SEXTO.-Ponencia.- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
PRIMERO.-Fundamentación de la sentencia apelada.- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.
SEGUNDO.-Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:
1º.-Don Ángel Jesús y doña Tamara cursaron el 18 de julio de 2011 una orden de compra a 'Banco Popular Español, S.A.' para la adquisición de veinte títulos de 'Obligaciones Subordinadas Banco Popular vencimiento 7-2021' por un importe nominal de 20.0000 euros. El 27 de septiembre de 2011 cursaron otra orden similar, si bien por un valor de 163.000 euros.
2º.-El Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución el 6 de junio de 2017 la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4.c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano. Y la Junta Única de Resolución decide el mismo día «declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma», al valorar que 'Banco Popular Español, S.A.' «está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público». El Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), el mismo día 7 de junio, dicta una resolución que conlleva que el 8 de junio de 2017 se amorticen las acciones y seguidamente se decretó su venta a 'Banco Santander, S.A.' por un euro.
3º.-El 30 de diciembre de 2019 don Ángel Jesús y doña Tamara dedujeron demanda en procedimiento ordinario contra 'Banco Santander, S.A.', ejercitando una acción de anulabilidad de las dos órdenes de compra, subsidiariamente la resolución del contrato por incumplimiento, y subsidiariamente una acción de indemnización de daños por defecto de información.
4º.-La entidad bancaria demandada se opuso.
5º.-Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia estimando la demanda, condenando a la demandada a retornar lo percibido, con recíproca devolución de los intereses abonados, con sus intereses legales desde las disposiciones, con costas al banco demandado. Pronunciamientos que son recurridos por este.
TERCERO.-Caducidad de la acción.- Plantea la apelante, en el primer motivo de su recurso de apelación, que la caducidad de cuatro años de la acción de anulabilidad debe contarse desde la fecha de adquisición de las obligaciones subordinadas.
El motivo no puede ser estimado.
1º.-El artículo 1301 del Código Civil dispone que la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr en los supuestos de error, dolo, o falsedad de la causa «desde la consumación del contrato».
La mención a la 'consumación' de contrato ha sido interpretada en el sentido de que deberá contarse desde que se tiene un conocimiento de haber incurrido en el error, porque no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. La doctrina jurisprudencial actual viene marcada por la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 (Roj: STS 254/2015, recurso 2290/2012) del Pleno de la Sala, en cuanto establece que «... en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error». Doctrina que es reiterada en las sentencias de 7 de julio de 2015 (Roj: STS 3198/2015, recurso 1603/2013) y 16 de septiembre de 2015 (Roj: STS 4004/2015, recurso 1879/2013), 25 de febrero de 2016 (Roj: STS 610/2016, recurso 2578/2013), y aludida en la sentencia de 24 de mayo de 2016 (Roj: STS 2133/2016, recurso 2545/2013) también de Pleno, y reproducida en las de 29 de junio de 2016 (Roj: STS 3138/2016, recurso 453/2014), 29 de junio de 2016 (Roj: STS 3138/2016, recurso 453/2014) y 20 de diciembre de 2016 (Roj: STS 5538/2016, recurso 1624/2014), así como en las más recientes 130/2017, de 27 de febrero ( Roj: STS 720/2017); 153/2017, de 3 de marzo ( Roj: STS 702/2017), 218/2017, de 4 de abril ( Roj: STS 1334/2017, recurso 516/2015), 401/2017, de 27 de junio ( Roj: STS 2571/2017, recurso 362/2015), 436/2017, de 12 de julio ( Roj: STS 2837/2017, recurso 97/2015); 472/2017 de 20 de julio ( Roj: STS 3016/2017, recurso 2909/2014); 580/2017, de 25 de octubre ( Roj: STS 3753/2017, recurso 1950/2015), 652/2017, de 29 de noviembre ( Roj: STS 4205/2017, recurso 3587/2015) de Pleno, 62/2019, de 31 de enero ( Roj: STS 170/2019, recurso 1932/2016), 556/2019, de 22 de octubre ( Roj: STS 3409/2019, recurso 1896/2016) , 562/2019, de 22 de octubre ( Roj: STS 3409/2019, recurso 1896/2016), 103/2020, de 12 de febrero ( Roj: STS 392/2020, recurso 2459/2017); 424/2020, de 14 de julio ( Roj: STS 2413/2020, recurso 5002/2017); 147/2021, de 16 de marzo ( Roj: STS 995/2021, recurso 3252/2018); entre otras muchas.
2º.-En este caso, como se establece en la sentencia apelada, la fecha de inicio de la caducidad de la acción debe fijarse a la fecha del canje obligatorio, cuando los demandantes tuvieron conocimiento de que habían adquirido un producto financiero que les había ocasionado la pérdida de la totalidad del capital invertido.
CUARTO.-Error en la valoración de la prueba al apreciar la falta de información.- En el segundo motivo del recurso se aduce que se valoró erróneamente la prueba en primera instancia por cuanto de la documental y de la testifical se deduce que se informó correctamente del producto adquirido.
El motivo no puede ser estimado.
1º.- El artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil preceptúa que «los tribunales deben valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado», por lo que valoración de la prueba testifical no está sometida a regla tasada de prueba, sino que debe valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, sin que las circunstancias concurrentes en los testigos (sean o no causa de tacha) impidan la valoración de la prueba según dichas reglas, no siendo admisible la parte pretenda imponer una personal e interesada valoración, estando dentro de las facultades valorativas conceder mayor credibilidad a unos testigos respecto de otros [ SSTS 342/2020, de 23 de junio (Roj: STS 2070/2020, recurso 4691/2017); 16 de marzo de 2016 (Roj: STS 1207/2016, recurso 2541/2013), 4 de febrero de 2016 (Roj: STS 332/2016, recurso 170/2014), entre otras].
2º.-El testigo Sr. Juan Pedro, director de la sucursal que vendió las obligaciones subordinadas y que dio a entender que participó él en el asesoramiento, claramente indicó que se les ofreció para canjear unas participaciones preferentes, «como salida», porque daban una buena rentabilidad, se les explicó que vencían en el año 2021, pero que podían venderlas antes en el mercado secundario si necesitaban el dinero. Es por ello que en el presente caso, no consta que la entidad bancaria informara a los clientes sobre los riesgos asociados al producto financiero complejo que les había ofertado. Fue una información muy genérica, y siempre resaltando lo beneficioso, pero nunca los riesgos. Y, además, se oferta para solventar un problema que se había planteado con unas participaciones preferentes.
QUINTO.-Inexistencia de servicio de asesoramiento.- Sostiene el recurrente que 'Banco Popular Español, S.A.' actuó como mera intermediaria, no prestando servicio de asesoramiento financiero.
El motivo no puede ser estimado.
Como se recoge detalladamente en la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre (Roj: STS 5109/2016, recurso 811/2014):
1º.-La cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente. El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros». Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que «se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)», que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Tiene la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un producto complejo, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, que se presenta como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público.
2º.-La orden fue suscrita cuando había vencido el plazo de transposición de la Directiva 2004/39/CE (MiFID) y había sido traspuesta a nuestro Derecho interno por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y siguientes de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.
3º.-La condición de comisionista en el mercado de valores, cuando promueve la suscripción de productos de inversión mediante su ofrecimiento a sus clientes efectivos o potenciales (salvo que se divulgue exclusivamente a través de canales de distribución o vaya destinada al público), no excluye la existencia de una relación de asesoramiento, que no exige como requisito para su existencia la suscripción de un contrato específico. Para que estemos ante una relación de asesoramiento, en la que la empresa de inversión debe cumplir los rigurosos deberes de información al cliente minorista impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, basta con que la iniciativa de contratar parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto a su cliente recomendándole su adquisición.
4º.-Al tratarse de un cliente minorista, la entidad financiera debió asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos, y deben suministrar a estos clientes una información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores ). Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, establece en sus artículos 72 a 74 que las entidades que presten servicios de inversión tienen, entre otras, las siguientes obligaciones:
(i)Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo;
(ii)La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre:
1)Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente;
2)La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado;
3)El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.
5º.-El test de idoneidad opera, cuando sea de aplicación la normativa MiFID, en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.
6º.-La inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, en particular el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), y su normativa reglamentaria de desarrollo, acentuó la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos complejos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene.
7º.-La legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. No basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.
8º.-En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor. De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.
Doctrina que se reitera en las sentencias 77/2021, de 15 de febrero (Roj: STS 387/2021, recurso 1705/2018); 81/2018, de 14 de febrero (Roj: STS 414/2018, recurso 2411/2015); 62/2019, de 31 de enero (Roj: STS 170/2019, recurso 1932/2016); 382/2019, de 2 de julio (Roj: STS 2207/2019, recurso 501/2017) de Pleno; 470/2019, de 17 de septiembre (Roj: STS 2823/2019, recurso 756/2017); 574/2019, de 4 de noviembre (Roj: STS 3424/2019, recurso 1217/2017); 646/2019, de 28 de noviembre (Roj: STS 3870/2019, recurso 2026/2017); 165/2020, de 11 de marzo (Roj: STS 780/2020, recurso 4513/2017); 628/2020, de 24 de noviembre (Roj: STS 4058/2020, recurso 2668/2018), entre otras.
SEXTO.-Infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .- Por último, se muestra la discrepancia con la sentencia apelada por la existencia de dudas de hecho y de derecho.
El motivo no puede ser estimado.
1º.-El artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que «en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.- Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares». El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.
Es conocida la opinión doctrinal que concluye que este precepto consagra el principio de imposición de las costas del pleito siguiendo la teoría del vencimiento objetivo, continuando la regulación iniciada por el antiguo artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, introducido por la Ley de 6 de agosto de 1984. El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece, como criterio general en materia de costas, el principio del vencimiento total, inspirado en la regla de que «la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien la tiene», por lo que solo excepcionalmente, y para el caso de que el tribunal aprecie la concurrencia de «serias dudas de hecho o de derecho», puede no hacer expresa imposición de las costas. La consecuencia natural de la desestimación de la demanda es la imposición de las costas al demandante, y solo muy excepcionalmente, si concurrieran a juicio del tribunal sentenciador serias dudas de hecho o de derecho, procedía hacer un pronunciamiento que no impusiera las costas a ninguna de las partes [ SSTS 9/2020, de 8 de enero (Roj: STS 7/2020, recurso 1427/2017); 10 de marzo de 2015 (Roj: STS 973/2015, recurso 506/2013), 4 de febrero de 2015 (Roj: STS 183/2015, recurso 657/2013) y 16 de diciembre de 2014 (Roj: STS 5694/2014, recurso 802/2013)].
Si bien el precepto otorga un cierto margen para no aplicar dicha teoría hasta sus últimas consecuencias, al dejar al arbitrio judicial para no imponerlas, dicha facultad está limitada a que el juzgador «aprecie, y así lo razone»dudas de hecho o de derecho. Previsión que tiene su precedente inmediato en el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1881, en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no imposición de costas, y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado [ SSTS 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7743/2010, recurso 680/2007), 14 de septiembre de 2007 (Roj: STS 5992/2007, recurso 4306/2000)]. Se configura como una facultad del juez [ SSTS 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7743/2010, recurso 680/2007), 30 de junio de 2009 (Roj: STS 4450/2009, recurso 532/2005)]. Discrecional pero no arbitraria, puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, aunque su aplicación no está condicionada a la petición de las partes. Lo dicho excluye la infracción del principio de aportación de parte enunciado en el artículo 216Ley de Enjuiciamiento Civil; es una potestad del juez no sometida a la solicitud de los litigantes [ STS 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7743/2010, recurso 680/2007)]. Alejamiento de la arbitrariedad que se refuerza en la exigencia de la exposición de cuáles son esas dudas; y siempre sometidas a revisión en el recurso de apelación ( artículo 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Dudas fácticas o jurídicas que además han de ser «serias», a lo que puede añadirse que además han de ser objetivas, de tal forma que puedan ser apreciadas por cualquier operador jurídico [ STS 112/2018, de 6 de marzo (Roj: STS 724/2018, recurso 2294/2015)].
Prueba de ello es que el término de comparación de las dudas jurídicas es la jurisprudencia recaída en casos similares. El supuesto típico es cuando sobre una cuestión no se ha pronunciado aún el Tribunal Supremo, y existen discrepantes interpretaciones entre las distintas Audiencias Provinciales. Lo que conlleva que no pueda apreciarse la excepcionalidad cuando la jurisprudencia es unánime.
Y en cuanto a las fácticas, se requiere que sean serias, objetivas, importantes, de consideración, que concurrirán cuando el establecimiento de los hechos controvertidos y relevantes resulta especialmente complejo, cuando pueda calificarse la labor de apreciación de las pruebas de especialmente dificultosa, cualquiera que sea el sentido final. La razón última de ser de la excepción es que el litigio se presentaba como inevitable para las partes, pues al no estar claros los hechos determinantes, y a la vista de las fundadas y serias dudas existentes sobre ellos, no queda a los litigantes más remedio que acudir al pleito para que se resuelva la controversia por los Tribunales. Pero se está hablando siempre de dudas objetivas, no de la ignorancia de la parte en cuanto a lo realmente acaecido, ni de que haya interpretado erróneamente unos hechos. No puede confundirse la duda fáctica seria de los hechos acontecidos, con la buena fe del litigante (en la creencia de que se tiene razón porque desconoce lo acaecido o lo malinterpreta).
2º.-Dada la constante y uniforme doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, no parece que puede sostenerse la existencia de dudas jurídicas. Y la declaración del director que comercializó las obligaciones subordinadas fue clara a la hora de establecer la falta de información al cliente. Se le vendió un producto que el director consideró bueno para el cliente, en aras a darle salida a un problema que tenían con las participaciones preferentes. Se le gestionó con buena fe, pero sin dar la debida información, ni advertir sobre la posibilidad de que perdiesen la totalidad de la inversión, sin explicarles el riesgo que asumían; quizá porque no se plantease la posibilidad del mismo, o apareciese como ilusorio cualquier planteamiento sobre la quiebra del banco. Por lo que las costas han sido correctamente impuestas conforme al criterio del vencimiento objetivo.
SÉPTIMO.-Costas.- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
OCTAVO.-Depósito del recurso.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.
Fallo
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido:
1º.-Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandado 'Banco Santander, S.A.', contra la sentencia dictada el 22 de diciembre de 2020 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ferrol, en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 21-2020, y en el que son demandantes don Ángel Jesús y doña Tamara.
2º.-Confirmar la sentencia apelada.
3º.-Imponer al apelante 'Banco Santander, S.A.' las costas devengadas por su recurso de apelación.
4º.-Acordar la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
5º.-Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, superando esta 3.000 euros y no excediendo de 600.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página «www.poderjudicial.es». Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación. Es preceptivo que el recurrente comparezca representado por procurador de los tribunales y defendido por abogado en ejercicio.
Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.
Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0132 21 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0132 21 para el recurso extraordinario por infracción procesal.
Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.
6º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ferrol.
Así se acuerda y firma.-
PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-
