Sentencia CIVIL Nº 250/2022, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 482/2021 de 09 de Mayo de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000250/2022

Ilmo. Sr. Presidente.

D. José Arsuaga Cortázar.

Ilmos. Srs. Magistrados.

D. Miguel Carlos Fernández Díez.

Dª Milagros Martínez Rionda.

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En la Ciudad de Santander, a nueve de mayo de dos mil veintidós.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio, Ordinario núm. 1225 de 2019, Rollo de Sala núm. 482 de 2021, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Santander, seguidos a instancia de la Comunidad de Propietarios CALLE000 núm. NUM000 de Santander contra Dª María Esther, D. Aquilino y Dª Berta.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante; Dª María Esther, representada por la Procuradora Sra. Paz Campuzano Pérez del Molino y defendida por el Letrado Sr. Francisco Salmón Somonte; y apelada la parte actora Comunidad de Propietarios CALLE000 núm. NUM000 de Santander, representada por la Procuradora Sra. Rosaura Díez Garrido y defendida por el Letrado Sr. Rafael Sebrango Moratinos.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO:Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 15 de abril de 2021 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta en su día por la Procuradora Sra. Díez Garrido:

PRIMERO: DEBO APROBAR y APRUEBO la constitución de una SERVIDUMBRE DE USO para la instalación del servicio común de ASCENSOR sobre el LOCAL Nº 1 sito en la planta baja del edificio en el que está constituida la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la CALLE000 nº NUM000 de Santander, local que está inscrito en el Registro de la Propiedad nº 4 de Santander como la finca nº NUM001, y que es propiedad de María Esther. Dicha servidumbre supondrá una ocupación de superficie en dicho local de un total de 4,97 m2, divididos en un espacio de 2,63 m2 para el foso y la cabina, y otro de 2,34 m2 para la zona de acceso, todo ello de conformidad con el proyecto y los planos redactados por Esteban y aportados con la demanda.

SEGUNDO: DEBO APROBAR y APRUEBO en la suma de 1.934,27 €la indemnización que la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la CALLE000 nº NUM000 de Santander deberá abonar a María Esther por los daños y perjuicios debidos a esa ocupación de superficie, debiendo abonarle dicha suma con carácter previo a tomar posesión de dicho espacio y comenzar las obras pertinentes para constituir la servidumbre.

TERCERO: DEBO CONDENAR y CONDENO a María Esther a ESTAR Y PASAR por las anteriores decisiones, así como a AUTORIZAR Y FRANQUEAR LA ENTRADA en su local a los técnicos y operarios a los que la comunidad encargue la dirección técnica y la ejecución de la obra a efectuar, hasta la finalización de dicha obra y la puesta en servicio del ascensor comunitario.

CUARTO: DEBO CONDENAR y CONDENO a María Esther a pagar todas las COSTAS causadas en este procedimiento'.

SEGUNDO:Contra dicha Sentencia, por la representación de la parte codemandada; Dª María Esther, se interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO:En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. La Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Santander, formuló demanda en solicitud de constitución de servidumbre de uso para la instalación del servicio común de ascensor en el local nº 1 -finca NUM002 del Registro de la Propiedad nº 4 de Santander-, en una superficie de 4.97 m2, para que sean fijados los daños y perjuicios a satisfacer a la parte demandada en la cantidad de 1.934,27 euros, y para que se le condene a autorizar y franquear la entrada en su local a quienes la actora encargue la dirección técnica y la ejecución de la obra, hasta su finalización y puesta en servicio del ascensor comunitario, con imposición de las costas procesales que se le ocasionen.

2. La comunidad demandada formuló oposición interesando la desestimación de la demanda.

3. La sentencia del juzgado de primera instancia nº 10 de Santander de 29 de abril de 2021 estimó íntegramente la demanda e impuso las costas procesales a la parte actora.

Consideró, en suma, como argumentos decisivos, que ( i ) no se han impugnado los acuerdos de la comunidad aprobatorios de la instalación del ascensor, de la opción de ocupación propuesta por el arquitecto Sr. Esteban del local de la demandada, de la elección del contratista y el presupuesto de ejecución y de la aprobación del proyecto definitivo, con la ocupación concreta y la indemnización ofrecida, lo que impone ahora su respeto y eficacia sin que sea posible aceptar de la parte demandante un comportamiento contradictorio; y ( ii ) la justificación de la solución acordada en la junta se revela como la más adecuada, sin que la parte demandada proponga otra alternativa idónea, ni que la indemnización ofrecida -por los motivos que se señala- sea insuficiente.

4. La demandada Dª María Esther interpone recurso de apelación en el que denuncia la incorrecta valoración de la prueba y aplicación del derecho, cuestionando que ( i ) la decisión de impugnar impida ahora valorar el carácter imprescindible de la servidumbre, que expresamente niega y rechaza en relación con la ocupación que se pretende de su local; y, subsidiariamente, ( ii ) la indemnización establecida resulta inadecuada, por el método de valoración seguido, por la exclusión del valor de reposición del baño y de la eventual indemnización de daños y perjuicios derivados de la ejecución proyectada de la obra.

5. La parte actora formula oposición por el que interesa la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: Hechos y circunstancias condicionantes de la decisión de la Sala.

1. La demandada no impugnó formal y temporáneamente los acuerdos de la comunidad actora de 24 de enero de 2017, aprobatorio de la instalación de ascensor para eliminar barreras arquitectónicas y de encargo al arquitecto técnico Sr. Esteban para la redacción del proyecto; de 14 de septiembre de 2017, que optó por elegir la primera de las tres propuestas del proyectista -que se describe así: de frente al portal, ascensor a la izquierda y escalera a la derecha, instalación retranqueada respecto de la alineación de la fachada-; de 31 de enero de 2018, que eligió contratista y presupuesto; y la de 5 de febrero de 2019, que aprobó en fin el proyecto de instalación definitivo y objeto del proceso, consistente, en esencia, en un ascensor para cinco personas, acceso desde cota cero a través de un hall acristalado y ocupando 4.97 m2 del local nº 1, y ofreció indemnizar a la demandada en la suma calculada por la tasadora Sra. María, 1.934,27 euros, que no pudo acceder al local por ser denegada la autorización.

2. El arquitecto técnico informó en la junta de 14 de septiembre de 2017 de las tres propuestas alternativas para la instalación del ascensor, aprobándose la propuesta nº 1. Sin embargo, el proyecto básico y de ejecución desarrollado y visado - aportado con la demanda- no coincide con tal determinación. Como explica el Sr. Esteban en juicio, se plantearon tres variantes -tres alternativas- y la decisión definitiva de instarlo debajo de la escalera -como consta en el proyecto-, es la única que admite el Ayuntamiento (tras haberlo tratado con la técnico municipal), porque impone un vestíbulo independiente para la salida del ascensor en silla de ruedas evitando que se salga directamente al exterior. Explica que resulta imposible tanto hacerlo en otro lugar como evitar que se perfore la escalera. Señala, en fin, que cuando en el año 2017 acudió a inspeccionar la zona estaba exenta de ocupación y no vio un baño ni se han comunicado la realización de obras.

3. El dictamen pericial del Sr. Oscar, aportado con su contestación por la parte demandada, realizada una serie de consideraciones iniciales relativas a la medición de local ( 157.49 m2 ), sus características ( calificado de local comercial, acceso a nivel de calle, incluye oficina y con accesos a la oficina y por una puerta de tipo garaje) y distribución interior ( zona de oficina, vestuario, aseo con ducha en su interior, aseo con ducha general y almacén que ocupa la mayor parte -104,49 m2- ). Describe que está siendo explotado por la entidad DIRECCION000, dedicada a la instalación y reparación de fontanería y calefacción y sirve de oficina-almacén en cuanto que la gran parte de la actividad se desarrolla en los locales de la clientela.

En cuanto a las soluciones para instalar el ascensor en la zona que ocupa en la actualidad el aseo con ducha general y bajo la escalera de acceso al portal, que prácticamente lo ocupará.

Estima que de las tres soluciones planteadas la adoptada es la que más afecta a la superficie del local y la más económica para la comunidad ( por menor coste y menor complejidad técnica en los accesos del ascensor a las plantas ), destacando que en el proyecto no se determinan el plazo de ocupación temporal y la superficie temporalmente ocupada, la necesidad de presencia y vigilancia en el local durante las obras y la adecuación de los acabados.

En cuanto a los criterios de valoración del terreno objeto de servidumbre, emplea los criterios de valoración expuestos en la OM ECO-805 y el método de comparación de mercado de inmuebles análogos ( sitos en las CALLE001, DIRECCION001, DIRECCION002, DIRECCION003, CALLE000, DIRECCION004, DIRECCION005, DIRECCION006 y DIRECCION007 ), obteniendo la cifra final de 4.260,58 euros, al que añade otros daños y perjuicios tales como la construcción de un aseo ( 7.825,65 euros ) y otras relacionadas, pero sin cuantificar ni valorar, con la ocupación temporal, la necesidad de presencia y vigilancia y la calidades de los cerramientos y acabados.

4. El informe de valoración de la arquitecta técnico Sr. María, calcula el precio de mercado -sin acceder al local por ser denegada la autorización- sobre la base de las características generales del inmueble, su ubicación, el destino del local -almacén, sin uso como oficina actual y poco probable uso comercial, y solo con instalaciones básicas desconociendo si tiene algún baño o aseo- y las fotografías aportadas de zona bajo escalera. Estima que el local solo perderá superficie en la zona ocupada por el foso y la cabina, situada bajo la zanca de la escalera. Aplica la tablas de fundamento de valoración de bienes urbanos del año 2018, junto a las características descritas y el precio real de mercado, y obtiene el resultante indicado: 1.934,27 euros, distribuido entre el valor de la zona del local que ocupará la cabina y el foso ( 1.023,57 euros ) y el valor de la zona del local que ocupará la zona de acceso al ascensor ( 910,70 euros ).

5. El demandado dice que el baño de debajo de la escalera tiene más de diez años y sería costoso cambiarlo de sitio porque allí se encuentra la única arqueta, aunque si les obligan habrá que cambiarlo de sitio.

TERCERO: Resolución del recurso de apelación.

1. Inmutabilidad de los acuerdos. Extensión.

1.1. El artículo 18.4 de la Ley de Propiedad Horizontal determina que la impugnación de los acuerdos de la Junta no suspenderá su ejecución, salvo que el Juez así lo disponga. En consecuencia, no existiendo siquiera impugnación tempestiva, el acuerdo comunitario adoptado es válido y ejecutivo.

La postura de la Sala no puede prescindir, como decíamos en la de 21 de febrero de 2022, de la doctrina jurisprudencial sentadas en supuestos similares, de la que es mero ejemplo la STS nº 700/2013, de 6 de noviembre ( con cita de otras ), que literalmente, en lo que ahora importa, explica que

"La respuesta de esta Sala a la cuestión así delimitada no puede prescindir de la doctrina jurisprudencial existente en relación con la fuerza ejecutiva de los acuerdos adoptados en junta de propietarios. Así, en materia de validez y plena eficacia de tales acuerdos la jurisprudencia declara que: 'los acuerdos que entrañen infracción de preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad de que se trate, al no ser radicalmente nulos, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad que establece la regla cuarta del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal. Por tanto, aquellos acuerdos no impugnados por los propietarios, gozan de plena validez y eficacia, y afectan y obligan a aquellos ( SSTS de fechas 19 de noviembre de 1996 , 28 de febrero de 2005 , 19 de octubre de 2005 , 30 de diciembre de 2005 , 7 de junio de 2006 ). De esta doctrina se desprende que los acuerdos adoptados en junta de propietarios que no sean radicalmente nulos y no hayan sido impugnados son válidos y ejecutables ( STS 18 de julio de 2011, rec. 2103/07 )'.

Por otro lado, también es doctrina jurisprudencial, recogida, entre otras, en SSTS de 28/10/2004 , 25/01/2005 o 17/12/2009 , que son meramente anulables los acuerdos que entrañen infracción de algún precepto de la LPH o de los estatutos de la respectiva comunidad de propietarios, quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta para aquellos acuerdos que infrinjan cualquier otra ley imperativa o prohibitiva.

1.2. Precisamente sobre la extensión del efecto de la inmutabilidad de los acuerdos firmes por no impugnados, se ha pronunciado este tribunal en su sentencia de 21 de febrero de 2019, al determinar, en un caso muy semejante al presente, que

"La pretensión de la recurrente se basa, en primer lugar, en combatir una de las dos razones de la sentencia de instancia para la estimación de la demanda, como es la vinculación por la demandada por los acuerdos firmes adoptados por la comunidad en orden a mejorar la accesibilidad del inmueble. En efecto, como se destacó desde la demanda por la actora, la decisión sobre el modo de mejorar la accesibilidad del edificio bajando el ascensor a 'cota cero' se adoptó por la Comunidad ya en junta de 4 de Mayo de 2016, y se reiteró en la junta de 2 de junio 2016, y posteriormente en la de 19 de Octubre de 2016 se acordó el ejercicio de acciones para conseguir la necesaria servidumbre fin de ejecutar el acuerdo de bajar el ascensor a cota cero. Ninguno de aquellos acuerdos sobre el modo de mejorar la accesibilidad del edificio fue impugnado en tiempo y forma por el ahora recurrente y por consiguiente la decisión comunitaria de realizarla en esa forma alcanzó firmeza, no pudiendo ser combatida en este proceso por la comunera demandada. Ciertamente, la constitución de la servidumbre en litigio no es cuestión que competa únicamente a la comunidad, pues en la medida en que precisa del consentimiento del comunero afectado o resolución judicial excede desde luego de la competencia de la junta para constituirla; pero que esto sea así no empece a la realidad de que los acuerdos de la junta sobre el modo de mejorar la accesibilidad del edificio de que se trata e incluso con aprobación de contrato con la casa de mantenimiento del ascensor para la ejecución de la obra y su voluntad de obtener para ello una servidumbre sobre el local sótano propiedad de la demanda son firmes y no pueden ser objeto de revisión en este proceso como si de una impugnación de acuerdos se tratara, planteando el debate sobre la corrección o no de la decisión adoptada por la comunidad como si se estuviera impugnando el acuerdo correspondiente, lo que no es el caso. Como dijo el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de diciembre de 2009 tratando precisamente de la instalación de un ascensor, ' el criterio de la mayoría debe ser considerado, en principio, como el acertado pues en la coyuntura contraria significaría otorgar el derecho de veto a cualquier disidente para que imponga su decisión a los demás. El funcionamiento de una Comunidad de Propietarios está basado en dos premisas: la primera, que la mayoría impone su criterio, y la segunda, que la minoría disponga de medios de defensa para evitar abusos, de modo que para hacer valer su postura, los disidentes deben obtener el correspondiente respaldo judicial, mediante la impugnación del acuerdo ante los Tribunales y el logro de una sentencia favorable, pues en otro supuesto estarán obligados al pago de los gastos acordados en la Junta.'; argumentación plenamente aplicable en el presente caso en que la voluntad de la comunidad correctamente formada y firme fue la de bajar el ascensor a cota cero el ascensor. La alegación de la demandada sobre la falta de correspondencia entre los acuerdos y la pretensión deducida en el proceso en cuanto a la superficie a ocupar no es desde luego relevante, pues sin perjuicio de que obviamente la servidumbre haya de tener la superficie necesaria aunque haya sido erróneamente estimada en los acuerdos comunitarios, ello no empece a la realidad de que estos definieron en la comunidad el modo de mejorar la accesibilidad, tienen carácter ejecutivo, y son la base de la pretensión deducida en el proceso.".

1.3. El anterior razonamiento no fue óbice para que el tribunal estudiara la oposición relativa al carácter imprescindible de la servidumbre y subsidiariamente el importe de la indemnización debida e, incluso, sobre la idoneidad de la solución adoptada por la comunidad. Y con estos mismos límites, que esencialmente coinciden con la postura presentada en su recurso por la demandada, resolverá también ahora este tribunal.

EL art. 9.1.c LPH sienta la obligación del propietario de permitir en su propiedad ' las servidumbres imprescindibles requeridas para la realización de las obras, actuaciones o la creación de servicios comunes llevadas a cabo o acordadas conforme a lo establecido en la presente Ley, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados', lo que inevitablemente impone el acuerdo de las partes o la decisión judicial, pero en todo caso deben valorarse las alegaciones que el afectado pueda formular relativas al ámbito reservado de su dominio ( art. 348 CC y 3.a) LPH ) que no perjudiquen estrictamente a la comunidad o a los otros propietarios.

1.4. Por lo tanto, no cuestionada la decisión de instalar el ascensor, deberá valorarse -como en definitiva ha realizado el juez de instancia- la solución relativa a su concreta ubicación, el carácter imprescindible y, en su caso, la indemnización debida de los daños y perjuicios causados.

2. Servidumbre imprescindible.

2.1. A la luz de la valoración conjunta de las pruebas practicadas debemos confirmar la decisión del juez de instancia que estima que la constitución de la servidumbre amparada en el art. 9.1.c) LPH se revela como imprescindible para la instalación del ascensor con la utilización concreta de parte del local de la demandada tras demoler parte de la escalera de acceso actual al portal, con el fin de ubicar el foso y la cabina en una espacio de 2.62 m2 y otros 2.34 m2 para el acceso.

2.2. El carácter imprescindible y la propia idoneidad de la solución acordada por la comunidad tiene su fundamento principal en las pruebas practicadas de naturaleza técnica, pues se comprenderá que el juez, en una materia de esta clase o naturaleza, requiere del auxilio de personas con conocimiento técnico o científico, actúen como peritos ( arts. 335 LEC ) o como testigo-peritos ( art. 370 LEC ), bajo las reglas de valoración de la sana crítica ( arts. 342 y 376 LEC ).

2.3. En el caso, como bien observa el juez de instancia, tenemos dos medios de prueba tendentes a aportar luz sobre la necesidad cierta de ocupación del espacio señalado en el acuerdo de la comunidad por su carácter imprescindible: la testifical-pericial del arquitecto Sr. Esteban, que redactó el proyecto de instalación aprobado tras conocer todo el proceso y sus trámites, y la pericial privada del arquitecto Sr. Oscar. No obstante, para determinar la convicción del tribunal, no podemos aceptar que la importancia de sus apreciaciones sea de la misma intensidad, pues mientras el Sr. Esteban explica la motivación que ha llevado a concretar en el proyecto la solución ahora discutida, las apreciaciones del Sr. Oscar hacen crítica de la misma pero no encontramos una solución, una alternativa técnica, por él propuesta, que permita atender a otra ubicación, cuando lo cierto es que no se discute que la instalación se deba producir.

Señala el juez de instancia, y confirmamos nosotros, que la crítica del perito Sr. Oscar se detiene en aspectos accesorios e insiste en apariencia en una posibilidad -el retranqueo o separación del elevador respecto del edificio- que no concreta ni determina que pueda ser de forma genérica, ni en sus aspectos particulares, felizmente ejecutado.

Y no puede considerarse que al no presentar la parte demandada una alternativa cierta se haya producido por decisión judicial una inversión de la carga probatoria para hacer pivotar sobre la demandada la prueba un hecho que no le corresponde acreditar, con infracción del art. 217 LEC, sino que se razona sobre una valoración de la prueba en apreciación conjunta que determina que frente al estudio y conclusión del Sr. Esteban no se concreta por el Sr. Oscar un trazado y ubicación para la instalación que pueda sin dudas ser ejecutado.

Y, en fin, existe una última precisión que estimamos relevante: el Sr. Esteban explicó en juicio que la opción inicialmente elegida, opción 1ª de su inicial estudio, no resultaba viable por no poder obtener la licencia municipal, lo que implicó, como se señala, que la proyectada fuera la única posible.

3. Indemnización de daños y perjuicios.

3.1. Nuevamente, en la concreta determinación de la indemnización por el valor del espacio que va a ser ocupado para la instalación que genera la servidumbre y por los perjuicios que la obra va inevitablemente que provocar, vuelven a ser determinantes las pruebas de orden técnico, bajo las reglas de la lógica y la experiencia común ( art. 348 LEC ).

Varios elementos son destacable inicialmente: ( i ) que la parte actora se sirve del dictamen de tasación de la Sra. María, que no ha podido ver el local por impedírselo la demandada, por lo que utiliza las tablas de valoración de la Hacienda Pública del año 2018 ( no modificados hasta la fecha del juicio ); ( ii ) que la parte demandada se sirve del dictamen pericial del Sr. Oscar, que utiliza los criterios de valoración expuestos en la OM ECO-805 y el método de comparación, para lo que obtiene valores de locales pretendidamente similares; ( iii ) que la obra va a afectar a un baño, que inevitablemente deberá de desaparecer; ( iv ) que el local se encuentra dentro del recinto comunitario sin comunicación directa -solo a través del tránsito por el espacio de la comunidad- con la calle pública; ( v ) el local es utilizado por una empresa de instalación y reparación de calefacción como centro de trabajo móvil en cuanto que la actividad se desarrolla esencialmente en las instalaciones de los clientes, lo que no impide que cuente con un espacio destinado a oficina, otro de taller y almacén, además de vestuarios y dos baños.

3.2. A partir de tales consideraciones, debemos concluir.

Por un lado, aunque no es fácil determinar cuál de los dos criterios de valoración del espacio ocupado es el más apropiado, pero sí es relevante considerar que el método de comparación, en el caso, según los testigos elegidos, no convenció al juez de instancia como tampoco convence a este tribunal. No se corresponde la comparación con precios de venta sino de oferta; se relacionan locales de ubicación comercial más céntrica; la propia localización del local -escasamente visible, situada en el bajo de un edificio, con amplia pendiente descendente, sin acceso directo a la calle pública por estar rodeado de terreno comunitario-, sin apenas comunicación pública, dista mucho de presentar un interés comercial cierto; y, en fin, porque la parte afectada por la ocupación es, dentro de local así descrito, más limitada en su funcionalidad por afectar a un tramo situado bajo la zanca de la escalera.

No vemos, en consecuencia, motivo para prescindir de la tasación ofrecida por la parte actora a partir de su dictamen pericial, por lo que ratificamos la valoración señalada de 1.934,27 euros.

Por otro, sin embargo, sí debemos estimar el perjuicio derivado de la necesidad de reconstruir y reubicar, mediante la ejecución de la obra necesaria, el baño que va a quedar inhabilitado con su equipamiento de inodoro, lavabo, ducha y termo. Dos elementos deben ser conjugados, a criterio del tribunal: de un lado, la valoración realizada por el perito Sr. Oscar sobre el fundamento de la base de precios de una empresa de Alicante ( Cype ), que le permite cifrar en 7.826,65 euros la ejecución material, por tanto, sobre una base cuestionable en la que ni siquiera se realiza una depreciación por el uso; del otro, la propia propuesta aproximada realizada por el representante del local en la junta de 5 de febrero de 2019, 6.000 euros. Por ello, estimamos apropiado rebajar la valoración a la cantidad de 4.000 euros.

En fin, los perjuicios que se pudieran generar por el periodo de ocupación temporal y por la necesidad de vigilar el local durante la obra, no se presupuestan por el perito que sirve para que la demandada formule su reclamación, lo que implica su indeterminación aun pudiendo estimarse su cuantificación -como incluso lo ha reconocido en su interrogatorio el Sr. Oscar-. La indeterminación implica la falta de prueba o de justificación sin que pueda acudirse al instituto de las sentencias con reserva de liquidación del art. 219 LEC, pues su apartado segundo exige fijar con claridad las bases de su liquidación de forma que consista en una simple operación aritmética a efectuar en ejecución -previsión que no se cumple-, y su apartado tercero impide que el demandante pretenda o el tribunal acuerde la condena con reserva de liquidación fuera del supuesto previo.

4. El recurso, en consecuencia, debe ser parcialmente estimado en su pretensión subsidiaria para fijar definitivamente la indemnización debida por la servidumbre constituida en la cantidad de 5.934,27 euros.

CUARTO:Costas procesales.

1. Estimándose parcialmente el recurso, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC, no procede imponer las costas de esta alzada.

2. La estimación del recurso implica la estimación parcial de la demanda y, con ello, la necesidad de revocar el pronunciamiento condenatorio al pago de las costas procesales impuesto en la sentencia de primera instancia. En consecuencia, art. 394.2 LEC, se sustituye por su no imposición.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª María Esther, contra la sentencia del juzgado de primera instancia nº 10 de Santander de 29 de abril de 2021, que revocamos en el particular relativo al apartado segundo del fallo, precisando únicamente que la indemnización debida por la actora a la demanda, por el concepto y causa allí señaladas, ascenderá a la cantidad de 5.934,27 euros.

2.- No se imponen las costas de la primera instancia.

3.- Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia.

4.- No se imponen las costas procesales del recurso de apelación.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

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