Sentencia CIVIL Nº 250/2022, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 545/2021 de 05 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00250/2022

Modelo: N10250

/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)

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Teléfono:986805127/28/29/30 Fax:986805123

Correo electrónico:Seccion3.ap.pontevedra@xustiza.gal

Equipo/usuario: MC

N.I.G.36006 41 1 2019 0001211

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000545 /2021

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.4 de CAMBADOS

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000544 /2019

Recurrente: DEGALLE CONSTRUCCIONES SA

Procurador: JORGE IGNACIO FREIRE RODRIGUEZ

Abogado: JOSE GERMAN PRIETO BESADA

Recurrido: Celestino

Procurador: ANA ISABEL SANTA CECILIA ESCUDERO

Abogado: JOSE SANTIAGO CONS MELLA

S E N T E N C I A Nº 250/2022

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO-JUAN GUTIERREZ R.-MOLDES.

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO-JAVIER ROMERO COSTAS.

D. IGNACIO DE FRIAS CONDE.

En PONTEVEDRA, a cinco de mayo de dos mil veintidós

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000544 /2019, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.4 de CAMBADOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 545 /2021,en los que aparece como parte apelante, DEGALLE CONSTRUCCIONES SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JORGE IGNACIO FREIRE RODRIGUEZ, asistido por el Abogado D. JOSE GERMAN PRIETO BESADA, y como parte apelada, Celestino, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ANA ISABEL SANTA CECILIA ESCUDERO, asistido por el Abogado D. JOSE SANTIAGO CONS MELLA, siendo el Magistrado Ponente el/la Ilmo. D. IGNACIO DE FRIAS CONDE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Cambados, se dictó sentencia de fecha 30 de marzo de 2021, cuya parte dispositiva, dice: 'SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los tribunales Dª Ana Isabel Santa Cecilia Escudero, en nombre y representación de D. Celestino, y se condena a DEGALLE CONSTRUCCIONES S.A a abonar a D. Celestino la cantidad de NUEVE MIL SETECIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON CINCO CENTIMOS (9.661,5 euros) como los intereses y costas conforme a lo dispuesto en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto.'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte demandada reconviniente la sentencia, estimatoria de la demanda y desestimatoria de la reconvención, dictada en juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de cantidad derivada de contrato de arrendamiento de servicios por aportación de mano de obra en la construcción de un parque de skateboard frente a la demandada, contratista principal.

En la sentencia de instancia se expone la controversia entre las partes de la siguiente forma:

'En la demanda rectora de la presente litis se solicita el abono de la cantidad de 9.661,5 euros correspondientes al impago de la factura nº NUM000 de 28 de febrero de 2019 por importe de 7.609,50 € correspondiente a 400,50 horas trabajadas al precio de 19€/hora establecido en el contrato y así como la factura nº NUM001 de 25 de marzo de 2019 por importe de 2.052 € correspondiente a 108 horas trabajadas al precio de 19€/hora establecido en el contrato. Basa su pretensión en la existencia de una relación empresarial consistente en que el actor aportaría a la empresa demandada mano de obra para realizar trabajos de movimiento de tierra, hormigones, albañilería y ajardinamiento necesarios para la construcción de un parque de Stakeboard, bmx y roller vert Wall encuadrados en el contrato 'Construcción de Parque de Skateboard, BMX e Roller Ver Wall en la Avda. de Beiramar en el Concello de O Grove' de fecha 1 de febrero de 2019. Precisa que en la oposición de la reclamación de la cantidad en el proceso monitorio se mencionaba la defectuosidad en la ejecución de los trabajos encargados sin aportar prueba alguna, es más matiza que los trabajos contratados era por horas de trabajo que están justificadas por los partes de trabajo las cuales están firmadas por los trabajadores y el Jefe de Obra el cual era el que daba las directrices en el desarrollo delos trabajos sin que plantease queja alguna sobre los mismo, remitiéndose a la estipulación segunda, tercer y Anexo I del contrato mencionado anteriormente. Aporta WhatsApp de las negociaciones previas con el Jefe de Obra D. Luciano. Precisó que el actor acepto el trabajo ya que se le indicó que duraría un mes(febrero 2019), manifestándosele a D. Luciano que ya tenían una obra contratada con anterioridad en marzo de 2019 para construir una vivienda unifamiliar.

La demandada considera que es cierto la existencia del contrato en el cual se subcontrató al actor para efectuar una serie de trabajos de albañilería en la construcción de un parque de Skateboard, bmx y roller vert Wall en la localidad del Grove, así como que recibieron las dos facturas que hoy se reclaman, manifestando que hay un incumpliendo contractual por una ejecución parcial de los trabajos basándose en que la obra se inició el 5 de febrero de 2019 y se paralizó el 27 de febrero de 2019 por no ejecutarse los trabajos conforme a los acabados definidos por la dirección de obra, existiendo una deficiente ejecución de los trabajos contratados, paralizándose la obra por causa no imputable a la empresa demandada. Después de las reuniones de la demandada con el concello del Grove le requirieron el 21 de marzo de 2019 que retomase la actora los trabajos con objeto de rematar y corregir los trabajos mal ejecutados, negando la actora, debiendo en su caso efectuarse una nueva contratación con otra fecha de inicio y fin ,así como de precios de trabajo, a lo que le manifiestan la demandada que la paralización no implicó vencimiento del contrato, apercibiéndole de aplicarle las cláusulas de incumplimiento reflejadas en el contrato. Por ello el 27 de marzo de 2019 se le comunicó la resolución del contrato por incumpliendo. Termina manifestando que se reconocen las conversaciones de WhatsApp y que sino se le manifestó queja sobre el trabajo realizado era porque no tenían en ese momento conocimiento real de los defectos que presentaba la obra ejecutada. Se ocasionaron una serie de perjuicios a la demandada por la falta de pericia de la mano de obra ya que tuvo que subcontratar a otra empresa para finalizar el trabajo y reparar la mala ejecución asciendo el importe a 18.229.45 euros (adjuntando las facturas), por lo que sobre este aspecto formuló demanda reconvencional.

El actor reconvenido manifiesta que únicamente se le contrato la mano de obra que iba a actuar en todo momento bajo la supervisión del Jefe de obra de la empresa demandada, sin ninguna queja al respecto sobre el trabajo que ejecutaron los obreros de la actora, no presentándose hasta este momento procesal ninguna reclamación por la empresa acerca de los hipotéticos defectos en la obra.'

Articula la apelante su recurso en varias alegaciones, si bien los precede una alegación previa sobre error en la valoración de la prueba, en la que pueden incardinarse todas las demás alegaciones.

La parte demandante reconvenida se opone al recurso.

SEGUNDO.-En la primera alegación del recurso se señala que de la lectura del fundamento de derecho segundo de la sentencia parece que las obligaciones de las partes se rigieron más por los whatsapp que por lo dispuesto en el contrato suscrito por las partes, pese a que don Luciano no ostentaba ninguna representación legal de la demandada, ni doña Dolores de la demandante.

Se reconoce que el precio se estipuló por horas y que los obreros asistieron a la obra, así como que, según la estipulación cuarta del contrato, los trabajos debían ejecutarse según las especificaciones indicadas por el jefe de obra, pero ni ello, ni el contenido de los whatsapp, eran la parte esencial del contrato, sino, tal y como se refleja en el expositivo cuarto, que el actor reconocía ejercer directamente las facultades de organización y dirección sobre el trabajo desarrollado por sus trabajadores en la obra. Por ello a la demandante de incumbía la obligación de contar con personal cualificado y ejercer directamente las facultades de organización y dirección sobre el trabajo realizado, asumiendo el riesgo de una mala ejecución del mismo.

Señala que no pueden confundirse las indicaciones que debe dar el jefe de obra los operarios con la responsabilidad, riesgo, organización, dirección material de los trabajadores, que tenía que asumir el demandante, sin que se le pueda exigir al jefe de obra está en todo momento vigilando a los obreros; que se pretende atribuir al jefe de obra una responsabilidad que no le corresponde; y que el demandante no suministro obreros cualificados para la organización del trabajo contratado, sin que el hecho de que la contratación se haya efectuado por horas implique que la ejecución material de la obra no tenga que ser correcta.

En el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia se razonaba así.

'De la valoración de la prueba practicada en la vista, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC , se llega a las siguientes conclusiones:

1.-El 1 de febrero de 2019 la empresa demandada celebró un contrato (folios 10 y ss.) con el demandante exponiéndose que 'degalle sa, es la adjudicataria de la obra ·construccion de parque de skateboard. bmx e roller vert wall na avenida de beiramar' con numero interno de control de degalle s.a. 0033, promovida por concello de o grove. en lo sucesivo denominada la propiedad.' así como 'Que Celestino declara.que cumple los requisitos para intervenir en el proceso de subcontratación en el sector de la construcción, para lo cual pone en disposición de DEGALLE S. A, la certificación expresiva de dicha inscripción. Y reconoce Poseer organización productiva propia, contar con los medios materiales y personales necesarios y utilizarlos para el desarrollo de la actividad contratada. Asumir los riesgos, obligaciones y responsabilidades propias de la actividad empresarial. Ejercer directamente las facultades de organización y dirección sobre el trabajo desarrollado por sus trabajadores en la obra. Contar con personal con formación necesaria en prevención de riesgos laborales y organización preventiva. Estar al corriente de sus obligaciones socio laborales y fiscales.'

La estipulación primera del contrato fija el objeto '1.-Es objeto del presente contrato la realización por Celestino de los trabajos de ALBAÑILERIA, EST. DE HORMIGON Y AJARDINAMIENTO en la obra mencionada en el anterior expositiva 1.

2-. los indicados trabajos se ejecutarán de acuerdo con el Proyecto Técnico de las obras, al que expresamente se somete Celestino; rigiendo también las Disposiciones Oficiales vigentes y las Normas Tecnológicas de Construcción, las cuales deberán ser respetadas y atendidas por Celestino'

En la estipulación segunda se fija el precio indicando que percibirá 'los precios indicados en el cuadro de precios que se adjunta al presente contrato con Anexo I (folio 19) que dispone 19 euros hora para 'H.Operario (oficial 1ª albañilería) para realizar los trabajos de mov. de tierra hormigones, albañilería y ajardinamiento necesarios para la construcción de in parque de Skateboar, Bmx y roller vert wall'

En la estipulación tercera se establece entre otras consideraciones que el actor 'ejecutará las unidades de obra descritas en el cuadro de precios según indicaciones del Encargado de Obra y según planing aprobado para la misma' fijándose que 'diariamente, se realizaran partes de obra según modelos adjunto (anexo III) en los cuales la empresa reflejará los medios personales dispuestos en obra cada día así como las horas, dicho documento deberá estar firmado por el Jefe de Obra...'

En la estipulación cuarta relativa a los plazos de entrega y/o ejecución se dispone 'Los trabajos incluidos en el presente contrato se ejecutarán con arreglo a los siguientes plazos: Fecha de inicio: 04/02/2019 .Fecha de finalización: 22/02/2019' añadiéndose en el punto tercero 'Los trabajos se ejecutaran según las indicaciones especificadas por el Jefe de Obra, estableciéndose como objetivos la finalización de los trabajos para la fecha estipulada'

2.-Antes de la firma del contrato el Jefe de Obra de la empresa demandada, D. Luciano mandó a la mujer actor unos whasapps en las que le mandaba el contrato de 1 de febrero de 2019 diciéndole 'Échale un vistazo y llámame para comentarlo, Son muchas horas pero lo esencial es:

Precio: 19 €/h.

Pagos; Confirming 90 días.

Que estén los trabajadores al día: Aptos, Cursos básicos etc

Y Trabajar '

El 4 de febrero el Jefe de obra manifiesta 'Los autónomos vales, Lo de la penalización , no se aplica porque al ser del importe pendiente, al ser por horas, nunca hay importes pendiente, al ser por horas nunca hay importe pendiente'(folio 28 reverso)

Existen conversaciones entre las partes del 18 de febrero de 2019 que se solicitaba un presupuesto de las bases de la marquesina, destacándose que después de la finalización del contrato se envió el 1 de marzo de 2019 al Jefe de Obra una foto de una factura ( en la que se Factura desde el 5/02/19 al 25/02719 total de horas 441 hx19,00€ = 8.379 euros) preguntándole 'si la factura es correcta se la envió por @ a Degalle'a lo que responde ese miso el 1 de marzo de 2019 D. Luciano ' te envían ellos una prefactura, para que tu mandes la factura según dicha prefactura. Si no te la enviaron, estarán por enviarla. No se de memoria las horas, pero aparentemente está correcta'

Estos emails son reconocidos por la demandada, así como por D. Luciano, el cual en la vista explicó que supervisó la obra y negoció la contratación con el actor, indicando que los albañiles estaban en su puesto de trabajo, reconociéndose que se firmaban los partes de trabajo porque asistían, manifestando que les decía como ejecutar la obra, existiendo más tarde problemas con el acabado, si bien sabía que el actor tenia contratada otra obra en el mes de marzo de 2019. Testificaron los dos obreros del actor -D Jesús Luis y Juan Pedro indicando ambos que hacían lo que les mandaba Luciano, ' este lo explicaba y ellos lo ejecutaban', siempre como, cuando y donde les decía el Jefe de Obra, siendo contundentes en afirmar que no les indicó que algo estaba mal hecho, siendo la primera vez que hacían una pista Skater. Es de reseñar como el testigo D Jesús Luis señaló que el jefe de Obra les enseñaba 'tutoriales de Youtube sobre cómo hacer pistas de Skate', añadiendo que nunca ejecutaban el trabajo de otra manera que no fuese la que decía Luciano. D. Jesús Luis manifestó que cuando se fueron nadie les dijo nada sobre su trabajo, desconociendo si algo le dijeron a Celestino, trabajando después en otra obra en Marín que ya tenían contratada de antes, siendo claro en afirmar que el Jefe de Obra entraba y salía con ellos a diario. En la testifical de D Juan Pedro explicó que iba a diario a la obra y que después trabajaron en marzo en una obra en Marín. Por lo tanto la parte actora ha acreditado que cuando se efectuó la contratación era esencial el precio de 19 euros por hora constando en autos los partes de asistencia en los folios 70 y ss., no siendo controvertido que los operarios fuesen a realizar la obra, existiendo un email de la demandada a la actora de 6 de marzo de 2019 en el cual se le comunica que para poder tramitar la factura era necesario una documentación que el actor envió( justificante de pago de trabajadores y autónomos-excepto empresario-copia último recibo autónomo( de los trabajadores autónomos) etc. folio 42 de las actuaciones.

En conclusión las horas reclamadas en las facturas obrantes en los folios 20 y 21 deben ser abonadas por la demandada, estimándose la pretensión actora.'

Adelantando ya que se comparte lo razonado por la juzgadora de instancia en el razonamiento transcrito, para analizar las cuestiones planteadas por la apelante en este motivo, y también en lo siguientes, hemos de interpretar y calificar adecuadamente el contrato.

TERCERO.-Para interpretar el contrato, son de aplicación los arts. 1281 y siguientes del Código Civil. En particular, en el caso que nos ocupa, los siguientes:

Artículo 1281.

'Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas.

Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas.'

Artículo 1282.

'Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato.'

Artículo 1285.

'Las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas.'

Artículo 1288.

'La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad.'

Comenzando por este último precepto, resulta evidente que el contrato fue redactado por la apelante, ya que, según resulta del texto de los Whatsapp remitidos por Don Luciano a la esposa del actor, Don Luciano fue quien remitió el documento a esta. Así pues, la interpretación de las cláusulas oscuras del contrato, que, como veremos, existen, no puede favorecer a la apelante.

En este punto, conviene hacer un inciso, dada la alegación del recurso de que parece que las obligaciones de las partes se rigieron más por los whatsapp que por lo dispuesto en el contrato suscrito por las partes, pese a que don Luciano no ostentaba ninguna representación legal de la demandada, ni doña Dolores de la demandante.

En primer lugar, en lo que a Don Luciano respecta, la alegación es desmentida por el hecho de haber presentado escritos y solicitudes en nombre de la demandada ante el Concello de O Grove, tal y como consta en el expediente remitido por este.

En segundo lugar, es con Don Luciano con quien tuvo contacto el actor en la fase de negociación previa a la contratación, y lo siguió teniendo durante y después de la obra, no con ninguna otra persona en nombre de la demandada, por lo que su actuación ha de ser valorada, en los términos del art. 1282 del Código Civil, para indagar la voluntad de la apelante.

Obsérvese que, en los supuestos de contratación sin poder, o con extralimitación del poder, la jurisprudencia no parte de la inexistencia o nulidad del contrato, valorando su posible ratificación.

En este sentido, en la SAP de Ourense de 20 de diciembre de 2021 se señala:

'Por tanto, los contratos son obligatorios para las partes contratantes, no pudiendo nadie contratar a nombre de otro sin estar expresamente autorizado por este o sin tener por la ley su representación legal, según prevé el párrafo 1 del artículo 1259, añadiendo el párrafo 2 que el contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante. Ahora bien, en estos supuestos de inexistencia de representación o extralimitación, el ordenamiento jurídico no parte de la inexistencia o nulidad de pleno derecho del contrato, sino que la simple realización de este, aun con esos defectos, produce una situación de 'ineficacia relativa' pues su ratificación expresa o tácita puede dar lugar a la plena validez del contrato; y aún incluso, en ocasiones, ni siquiera se produciría la nulidad al considerarse preferente la protección del tercero contratante de buena fe, por la responsabilidad del propio representado en la creación de una apariencia de representación, semejante a la que en el ámbito del tráfico mercantil se produce con la figura del factor notario. Como ha señalado la jurisprudencia, los principios de seguridad jurídica y protección de terceros de buena fe ( artículos 7.1 del Código Civil y 57 del Código de Comercio ) imponen que no se deba perjudicar a dichos terceros por limitaciones del poder de representación que no hayan podido conocer ni racionalmente prever, por lo cual el representado queda siempre obligado en favor de terceros, en virtud del llamado mandato ostensible o representativo aparente, incluso por aquellos actos de su representante en los que se haya excedido de los límites del mandato, siempre que esos terceros hayan podido suponer legítimamente la existencia de representación bastante, correspondiendo al representado, cuando limite los poderes del representante más estrechamente de lo que resulta de la apariencia, adoptar las medidas necesarias para impedir que puedan engañar a terceros por esa apariencia.

En suma, el contrato realizado de buena fe con un representante aparente debe ser mantenido, siempre que ese tercero de buena fe fundara su creencia no en meros indicios, sino en la consistencia de una situación objetiva, de tal significación que tomarla como expresión de la realidad no pueda imputársele como negligencia descalificadora; o cuando alguien con sus declaraciones o conducta induce al tercero de buena fe a creer razonablemente que se le había apoderado para realizar el acto representativo, se considera como si dicha persona estuviera apoderada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de octubre y 13 de febrero de 2014 , 20 de noviembre de 2013 , entre otras).'

Si ello es así en los supuestos en que se contrata en nombre de otro sin poder, o con extralimitación de las facultades conferidas, con mayor razón la actuación de quien representa aparentemente a la entidad puede y debe ser valorada para juzgar sobre la intención de esta.

CUARTO.-Pues bien, para interpretar el contrato hemos de acudir a su clausulado, no, como indica la apelante, a su parte expositiva, salvo que su contenido tenga reflejo en el clausulado contractual, lo que no es el caso.

Pues bien, del tenor de las cláusulas citadas y transcritas en la sentencia de instancia resulta que la parte demandada contrató al actor mano de obra para realizar trabajos de albañilería, estructura de hormigón y ajardinamiento en la obra, a cambio del precio estipulado de 19 euros por hora, realizándose las labores bajo la dirección e indicaciones jefe de obra de la apelante, y de acuerdo con el proyecto técnico de la obra.

Dice el artículo 1.544 del Código Civil que ' en el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o prestar un servicio por un precio cierto'. Se ha señalado reiteradamente por la doctrina que este intento del Código Civil de definir conjuntamente los arrendamientos de servicios y de obra no es acertado, pues no es lo mismo obligarse a prestar un servicio (una actividad, el esfuerzo humano o trabajo) que comprometerse a realizar una obra (un resultado).

Partiendo de la dificultad de determinar si ciertos contratos deben ser enmarcados en una u otra figura jurídica, pues toda actividad produce siempre un resultado, en el caso de autos, ha de calificarse la relación entre los litigantes como arrendamiento de servicios porque, de los términos acordados por las partes, la prestación del actor consistía en una actividad, la realización de los trabajos de albañilería, estructura de hormigón y ajardinamiento mediante la mano de obra que aportaba, siendo dirigidos y supervisados los operarios en tales labores por el jefe de obra de la apelante, que es arquitecto técnico, siendo la apelante la contratista principal de la obra.

También hay que significar, en orden a la calificación del contrato, la forma en que se pactó la remuneración de los servicios de albañilería, estructura de hormigón y ajardinamiento, a razón de un precio en proporción al tiempo y no en consideración al trabajo realizado: 19 euros por cada hora, sin aludir en ningún momento a la ejecución de partidas concretas de obra. Asimismo, hay que señalar que, en todo momento, los servicios fueron prestados por la demandante acatando las normas o directrices del jefe de obra de la apelante, quien, repetimos, ostenta la condición de arquitecto técnico, aunque no formase parte de la dirección facultativa de la obra.

En definitiva, la relación entre las partes debe ser calificada como un contrato de arrendamiento de servicios, regulado en los artículos 1583 a 1587 del Código Civil. La calificación del contrato tiene su relevancia ya que, como es sabido, a diferencia del contrato de obra, se trata de una obligación de medios y no de resultado.

En estos términos, no puede exigirse un resultado específico a la parte actora, quien cumplía con ejecutar los trabajos encomendados bajo la dirección y supervisión, según lo pactado, de un jefe de obra de la demandada, con cualificación profesional de arquitecto técnico, que era quien contaba con conocimientos técnicos superiores y a quien le incumbía impartir las instrucciones precisas a los operarios para que la obra se ejecutase correctamente.

No consta advertencia alguna durante los trabajos, ni por parte del jefe de obra, ni de ninguna otra persona de la apelante, en la que se advirtiese a la parte actora o a sus operarios de que los trabajos se estaban ejecutando incorrectamente, ni que estos incumpliesen las instrucciones impartidas por el jefe de obra. Nada de esto se infiere los whatsapp y de los correos electrónicos obrantes en autos.

No puede tampoco aceptarse el argumento de la apelante de que la técnica prescrita por el jefe de obra era correcta porque la siguiente subcontrata que remató la obra no hubiera podido hacerla correctamente pues el jefe de obra y la técnica prescrita fueron las mismas, ya que entre la intervención de la parte actora y la otra subcontrata se produjeron las discrepancias de la apelante con la dirección facultativa, por lo que ha de suponerse que, bien por indicación de esta, bien por iniciativa propia, Don Luciano dio nuevas instrucciones para ejecutar la obra conforme a lo requerido por la dirección facultativa. Por otra parte, que incumba a la dirección facultativa certificar los defectos de obra, no exime a aquel, como jefe de obra de la apelante, de impartir las instrucciones adecuadas para que la obra se ejecute correctamente.

Es más, tanto el escrito de oposición al juicio monitorio, como el escrito de contestación a la demanda y reconvención, son absolutamente vagos, pues aunque se hace referencia a obra defectuosamente ejecutada, en ningún momento se describen esos supuestos defectos y su causa, lo que es inadmisible, pues no se introducen hechos específicos para oponerse a la demanda y fundar la reconvención, sino calificaciones jurídicas de unos supuestos hechos no especificados ni concretados.

QUINTO.- En la alegación segunda, que la apelante titula ' Sobre la defectuosa ejecución de la obra', se afirma que la parte actora niega de forma genérica que se haya ejecutado mal la obra, pero no ha propuesto prueba que lo acredite, no aportando informe pericial que desvirtúe el aportado con la contestación a la demanda, analizando, a continuación, las explicaciones del perito en la vista y las declaraciones de los testigos, para concluir que se aplicó defectuosamente el hormigón por falta de pericia de los operarios del actor. En la alegación tercera aborda el apelante la cuestión de los daños que se le han causado por la defectuosa ejecución de los trabajos, y en la quinta la comunicación que efectuó de resolución por incumplimiento.

En el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada se razonaba así la desestimación de la reconvención:

'TERCERO.- En cuanto lo alegado en la demanda reconvencional relativo a la reclamación de la cantidad de 18.229.45 euros en concepto de daños y perjuicios derivados de la falta de pericia de la mano de obra contratada al tener que subcontratar a otra empresa para finalizar el trabajo y reparar la mala ejecución se adelanta que no ha lugar a lo peticionado. Y ello en base en primer lugar porque la parte demandada presentó un informe pericial realizado con posterioridad a la intervención de la segunda empresa que acabo la obra, basándose a la información que le facilitó el Jefe de Obra D. Luciano así como una fotos del proceso de ejecución, no pudiendo determinar las medidas exactas de los moldes. Es más, cuando habló del hormigón manifestó que pudo aplicarse mucho y no dio tiempo a darle forma o existía falta de pericia si bien después manifestó que desconocía lo manifestado por el Ayuntamiento del Grove en el expediente que se tramitó (el cual consta en autos en formato electrónico), desconociendo como fue la ejecución final del trabajo, manifestando que estas pistas son algo nuevo, distinto de la construcción tradicional si bien la mano de obra tiene que ser especializada. Sobre este aspecto hay que recordar que el propio Jefe de obra tuvo que recurrir a videos de youtube para indicar a la mano de obra como ejecutar el trabajo constando en autos folios 59 y ss. Es más, no consta ningún email en que la empresa atribuya a la actora algún tipo de responsabilidad o incluso enfado por la falta de pericia de la mano de obra por la paralización de los trabajos, constando en autos en propio expediente en el que se refleja un problema con el proyecto, del cual luego se analizará. Siendo llamativo que el Ayuntamiento paraliza la obra y acto seguido consta un email de la empresa demandada al actor de fecha 21 de marzo de 2019 en el que se manifiesta' 'buenas tardes, les informo que los trabajos objeto del contrato firmado entre ambas partes se debe retomar de forma inmediata. Por ello el próximo lunes deberán estar en obra dos de sus operarios para continuar con los trabajos definidos que se indiquen en obra por el encargado designado a la misma, En caso contrario les informamos que Degalle S.A está facultado para la aplicación de la cláusula decimoséptima del contrato.' Es por ello que la empresa quiere a los mismos operarios que antes trabajaron para continuar con la obra, respondiendo en otro email el demandante que el contrato esta vencido al día 27 de febrero de 2019 al concluir el plazo solicitándose que se efectué una nueva contratación con una fecha de inicio y fin , precio etc. por razones de organización del trabajo de la empresa del actor, reclamándosele el abono de las facturas por las horas trabajadas( folio 38 reverso) Por ello la empresa demandada vuelve a enviar al actor un email el 22 de marzo de 2019 manifestándole que ' dichos trabajos no se han finalizado, si es cierto que se paralizaron de forma temporal el 27/02/19 por diferencias con el proyecto, dicha paralización no implica una penalización por retraso hacia ustedes, pero no implica el vencimiento del contrato. Les informo nuevamente que el lunes se retomarán los trabajos por lo que deben enviar dos empleados para continuar los trabajos contratados'. Por tanto nada se critica de la mano de obra que siguió las instrucciones del Jefe de Obra sino que se solicita que vuelvan a la obra, paralizándose la obra por esas diferencias con el proyecto, y por tanto por causas ajenas al demandante, el cual tenía un contrato con una fecha de inicio y fin, estando ejecutando en marzo de 2019 otra obra que tenía contratada en Marín.

Consta en autos que el 25 de marzo de 2019 la empresa Degalle envió al demandante un email en que le manifestaban que estaba incumpliendo el contrato no por una mala pericia sino por no enviar el personal de obra 'para continuar y finalizar los trabajos objeto del contrato y recibir como respuesta su negativa' (folio115) Anunciándole que si en 24 horas desde la recepción del escrito no se ponía en contacto con Degalle para organizar y retomar los trabajos se verían obligados a resolver el contrato. Resolviendo la demandada el contrato el 27 de marzo de 2019(folio 117). Se le reclaman al demandante facturas del propio día 31 de marzo de 2019, 15y 30 de abril de 2019,15 y 28 de mayo de 2019, 7 y 10 y 11de junio de 2019, recordando que intervino otra empresa tuvo que recurrir a una empresa familiar (el tío de Elena, que es la administradora único de la empresa demandada) el cual ejecutó la obra siguiendo las indicaciones de la dirección técnica. Por tanto si la empresa familiar sabía que ejecutar una pista de skate tiene que hacerse con cierta pericia como puede ser que el propio Jefe de Obra de la empresa demandada sea el encargado de contratar la mano de obra del actor indicándole al mismo en su comunicación del 1 de febrero de 2019 que 'Son muchas horas pero lo esencial es: Precio: 19 €/h.Pagos; Confirming 90 días. Que estén los trabajadores al día: Aptos, Cursos básicos etc.'. Recordando que el mismo nunca había ejecutado este trabajo teniendo que visionar videos que mostraba a la mano de obra contratada.

Sin olvidar que consta en autos el expediente electrónico 2068/18 de la Construcción del parque de Skateboard del Ayuntamiento del Grove en el que se destaca como en fecha 1/3/19 la empresa demandada Degalle presentó una solicitud que plasmaba que existiera entre ellos y la dirección de obra diferencias, reclamando una reunión conjunta para exponer y aclarar dicha situación porque no era posible la continuación de los trabajos sin que de la parte técnica se aclarasen las cuestiones. En fecha 5/3/19 de nuevo la empresa solicita una reunión para reanudar las obras, constando en el expediente un escrito de la directo Gerente de Degalle que menciona ' dado que el grado de exigencia del acabado comentado en la reunión esta tarde en obra, no coincide con el proyecto, pues en proyecto tenemos un hormigón gunitado de las superficies curvas el cuan no garantiza una superficie uniforme y provoca que el radio pueda variar .Dichos trabajos se están realizando en base a las prescripciones del proyecto...No sería de igual resistencia a la de la gunita, puesto que no es el proyectado....se debe realizar un modificado del proyecto en el cual ....' Consta en el expediente la instancia general firmado por el concello electrónicamente el 2 de marzo del 2019 que siguen en esos términos sin que se hable de la impericia del hoy demandante.

Por todo lo anterior se desestima la demanda reconvencional, estimándose la demanda principal.'

Se comparte lo razonado en la instancia, remitiéndonos, además, a lo indicado en los últimos párrafos del anterior fundamento de derecho. No puede exigirse un resultado específico a la parte actora, quien ejecutaba los trabajos bajo la dirección y supervisión del jefe de obra de la demandada, arquitecto técnico, a quien le incumbía impartir las instrucciones precisas a los operarios para que la obra se ejecutase correctamente, sin que conste advertencia alguna por su parte de que los trabajos se estaban ejecutando incorrectamente, ni que estos incumpliesen las instrucciones impartidas por el jefe de obra.

Sorprende, en todo caso, que se reproche a la parte actora negar de forma genérica que se ha ejecutado mal la obra, cuando, tanto en el escrito de oposición al juicio monitorio, como el escrito de contestación a la demanda y reconvención, los términos son absolutamente vagos y genéricos. Aunque se hace referencia a obra defectuosamente ejecutada, no se describen esos supuestos defectos ni su causa, ni la relación de esta con la actuación de los operarios de la parte actora, lo que es inadmisible, pues no se introducen hechos específicos para oponerse a la demanda y fundar la reconvención, sino calificaciones jurídicas de unos supuestos hechos inconcretos.

Invoca la apelante las estipulaciones séptima, novena y decimonovena, apartados c) y g) del contrato.

Establece la primera lo siguiente:

''SÉPTIMA. Definiciones durante la ejecución de los trabajos.

1. En caso de que DEGALLE S.A. y/o Dirección facultativa de la obra observen falta de calidad o una incorrecta ejecución de los trabajos, y como consecuencia de ello hubiera que efectuar alguna reparación, sustitución o demolición de la obra ejecutada, ésta será por cuenta de Celestino, sin derecho a indemnización, quedando obligado a la correcta ejecución de los trabajos y al pago de los consecuentes costes, así como a la reposición de los materiales inutilizados, medios e instalaciones que hubieran estado relacionados con la demolición. Comunicadas estas incidencias, si Celestino no realizase estos trabajos en el plazo que le marque por la Dirección facultativa o DEGALLE S.A. ésta podrá encomendar con cargo a las facturas de pago, sin perjuicio de actuar contra le retención en garantía...'.

Y en la estipulación novena se pacta:

''NOVENA. Período de garantía.

-1. El período de garantía se fijará en un año a excepción de que se indiquen otros períodos en el Anexo II del presente contrato.

-2. Durante este período, Celestino se compromete a corregir, a su cargo, todos los defectos existentes que sean imputables a deficiencias en los trabajos o en los materiales por él aportados. También serán a su cargo los gastos que DEGALLE S.A. se vea obligado a realizar por prestación de suministros, servicios o trabajos necesarios para la corrección de dichos defectos, si no los hubiera corregido Celestino'.

Finalmente, en la estipulación decimonovena se pacta lo siguiente:

''DECIMONOVENA. CAUSAS DE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO.

Las partes establecen expresamente como causas de resolución las siguientes: a

....

c. El rechazo por parte de la PROPIEDAD o su Dirección Facultativa de los trabajos de Celestino

....

g. La falta de capacidad técnica o laboral de Celestino, observada durante la ejecución de las obras objeto del contrato.

....'

Sin embargo, ya razonamos con anterioridad que estamos ante un arrendamiento de servicios, no ante un contrato o arrendamiento de obra. Estas cláusulas, así como otras como, por ejemplo, la facturación a origen, son contradictorias con la fijación de un precio por horas, la falta de definición de la obra a ejecutar y el sometimiento de los operarios a las indicaciones de un jefe de obra de la apelante, por lo que carecen de relevancia, sin que la oscuridad que las mismas generan pueda favorecer a la apelante que las redactó, como antes se indicó.

Lo que parece que ha sucedido es que las prisas en concertar el contrato, por haber desistido del mismo otra empresa contratada con anterioridad, llevaron a adoptar precipitadamente un modelo de contrato previsto para arrendamientos de obra, no de servicios, lo que resulta confirmado por el hecho de que el jefe de obra, Don Luciano, indicase en los whatsapp que la penalización, pese a estar prevista en la estipulación decimoséptima del contrato, no era aplicable al establecerse el precio por horas.

En todo caso, cabe añadir que, como ya se indicó, ninguna queja consta durante la ejecución de las obras por parte de la apelante en relación con la capacidad técnica de los operarios del actor.

Han de rechazarse, pues, las alegaciones examinadas en este fundamento de derecho.

SEXTO.- En la alegación quinta señala la apelante que en el art. 6 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, se dispone que el acreedor sólo tendrá derecho a cobrar intereses de demora cuando haya cumplido totalmente sus obligaciones legales y contractuales, por lo que, entiende que, en caso de estimación parcial de su reclamación o de que se establezca que debe compensarse con abonos que deba realizar al apelante, no procede la imposición de los intereses del art. 7 de dicha Ley.

Pues bien, dado que la demanda se ha estimado íntegramente y la reconvención desestimada, por entenderse que la parte actora ha cumplido con sus obligaciones, ha de estarse a lo acordado en la sentencia de instancia en materia de intereses.

En una última alegación se hacen una serie de consideraciones finales a modo de corolario, por lo que no resulta necesario añadir nada más a lo ya razonado en los anteriores fundamentos.

En definitiva, por las razones expuestas debe desestimarse el recurso de apelación.

SÉPTIMO.- En materia de costas de la apelación, el artículo 398 de la LEC establece lo siguiente:

'1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.'

En el caso litigioso, al desestimarse el recurso, procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Freire Rodríguez, en nombre y representación de Degalle Construcciones, S.A., contra la sentencia impugnada, dictada en fecha 30 de marzo de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Cambados en el Juicio Ordinario 544/2019 (Rollo 545/2021), resolución que confirmamos, con imposición a la apelante de las costas devengadas en la alzada, y pérdida del depósito constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la presente sentencia podrá ser susceptible de Recurso Extraordinario de Infracción Procesal y de Casación si concurren los requisitos legales ( arts. 469, 477, y Disposición Final 16 de la LEC), que se interpondrán, en su caso, ante el Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde la notificación de la presente.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la LOPJ, para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.