Sentencia Civil Nº 250, Audiencia Provincial de Ourense, Rec 80 de 29 de Junio de 2001

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OURENSE

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo: RECURSO DE APELACION 80 /2001

(APELACIÓN CIVIL)

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, Don Abel Carvajales Santa-Eufemia, Presidente, Doña Mª. Mercedes Pérez Martín-Esperanza, Don Fernando Alañón Olmedo, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente.

S E N T E N C I A Nº 250

En la ciudad de OURENSE, a veintinueve de Junio de dos mil uno.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en los autos de Juicio de Tercería de Dominio procedente del Jdo mixto núm. 5 de Ourense, seguidos con el núm. 252/99, Rollo de Apelación núm. 80/01, entre partes, como apelante, J..., S.A., representado por la Procuradora DOÑA Mª GLORIA SÁNCHEZ IZQUIERDO, bajo la dirección del Letrado DON SEGUNDO GONZÁLEZ VEGA, y como apelados DOÑA MILAGROS, representada por la Procuradora DOÑA LOURDES LORENZO RIBAGORDA y bajo la dirección del Letrado DON JOSÉ LUIS BREA SANMARTÍN, y DON ELADIO, en situación procesal de Rebeldía. Es Ponente el ILMO. SR. D. FERNANDO ALAÑÓN OLMEDO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Jdo de Primera Instancia N°. 1 de Ourense, se dictó Sentencia en los referidos autos, en fecha 8 de Mayo de 2000, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando íntegramente la demanda planteada por la representación de Dª. MILAGROS, contra J... S.A. y D. ELADIO, debo ordenar que se alce el embargo trabado sobre los bienes inmuebles objeto de anotación preventiva excepto el bajo de la calle S..., de Maceda, con imposición a la demandada J... S.A. de las costas causadas en el procedimiento, sin hacerse expresa imposición con respecto al demandado allanado.

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso por la representación de J..., S.A., recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, Sección Segunda.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso, se han cumplido las correspondientes prescripciones legales, a excepción de la que señala el término para dictar resolución debido al excesivo número de asuntos que se tramitan en esta Sección.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandada en el presente procedimiento, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia n° 5 de los de esta Ciudad, aduciendo, como motivos de oposición la existencia de fraude en el otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales por cuya virtud se adjudica a la tercerista la finca en la que se ubica la construcción que da lugar al nacimiento de las fincas embargadas y a las que se contrae la presente demanda de tercería. Como prueba de la conducta fraudulenta se invoca la disparidad de fechas en la adquisición de la finca denominada V..., señalando que en la escritura de capitulaciones matrimoniales se alude a la compra a medio de documento privado de fecha 9 de marzo de 1989 mientras que en la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal se hace referencia a una segregación y adquisición ulterior mediante escritura pública otorgada el 17 de enero de 1995; por otra parte encuentra la recurrente inexplicable que exista prueba documental que acredite que la edificación en cuestión ya tuvo lugar en 1988 sin que, en consonancia con lo anterior, se hubiera hecho referencia a la propia edificación en la liquidación de la sociedad de gananciales y sin que afecten a la recurrente los pactos supuestamente concertados para la adjudicación de los distintos pisos o locales en que se dividió la edificación.

Entiende, en definitiva, la recurrente que no se ha acreditado que las fincas pertenezcan en exclusiva a la parte demandante, procediendo por ello la desestimación de la demanda interpuesta.

SEGUNDO.- Señala la sentencia apelada que las deudas de las que dimana el embargo que da pie a la demanda de tercería, son de 1998, sin que tal pronunciamiento haya sido en absoluto debatido. Sentado lo anterior resulta absolutamente rechazable cualquier mención que la demandada apelante pudiera hacer sobre la separación de bienes acordada en capitulaciones matrimoniales celebrada a medio de escritura pública otorgada ante el notario de esta Ciudad D. Ernesto Alonso, el día 5 de enero de 1994, sin que quepa invocar en modo alguno el artículo 1328 del Código Civil por cuanto carece la demandada de legitimación para interponer pretensión de nulidad alguna respecto a un negocio en el que no fue ni parte ni ostentaba, en el momento de su perfección, derecho alguno susceptible de valoración, toda vez que no ostentaba la condición de acreedor de ninguno de los cónyuges.

TERCERO.- Son absolutamente irrelevantes las menciones efectuadas a las disparidades de fechas consignadas sobre la adquisición de la finca V... y ello porque en todo momento se admite que efectivamente la finca anterior fue adquirida por los esposos litigantes en momento anterior al nacimiento de la deuda de la que resulta acreedora la recurrente.

Debe tenerse por probado que, cuando se otorgaron las capitulaciones matrimoniales le fue adjudicada la finca denominada V... a la demandante, pero sobre la misma ya existía la edificación que fue objeto posteriormente de declaración de obra nueva y división horizontal mediante escritura otorgada en Allariz el 14 de febrero de 1995.

Señala la sentencia de 1 de febrero de 2000 que el art. 359 del Código Civil y Jurisprudencia que lo aplica (Sentencias, entre otras, 10 diciembre 1957, 12 noviembre 1960, 7 enero 1984, 22 diciembre 1986, 16 marzo 1993 y 12 mayo 1998), vienen a proclamar el principio "superficie solo cedit", que es una manifestación de la fuerza expansiva de la propiedad del suelo, el cual opera a modo de una presunción "iuris tantum", de manera que la atribución de lo edificado al propietario del terreno sobre el que se ha construido, tiene lugar a salvo de prueba en contrario, por lo que el "onus probandi", en virtud de dicha regla especial probatoria, corresponde al que pretenda la titularidad de lo construido.

CUARTO.- En principio cabría sostener que la propiedad de lo edificado correspondería a la demandante con lo que la estimación de la demanda sería adecuada, sin embargo, a presentación por parte de la propia actora -folio 23- de un informe del alcalde del Ayuntamiento de Maceda en el que señala que la edificación ya tuvo lugar en 1988, constante la sociedad de gananciales, permite afirmar que lo edificado tuvo la condición de bien ganancial, de conformidad con el contenido del artículo 1359 del Código Civil, al tener el mismo carácter el suelo en el que se edificó. Y esa condición se le siguió atribuyendo, si bien erróneamente, en la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal.

QUINTO.- Como señala la sentencia de 7 de noviembre de 1997, que recoge la tesis mantenida en la de 17 de febrero de 1992, 21 de noviembre de 1987 y 8 de octubre de 1990, "durante el periodo intermedio entre la disolución (por muerte de uno de los cónyuges o por cualquier otra causa) de la sociedad de gananciales y la definitiva liquidación de la misma surge una comunidad postmatrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria, en la que cada comunero (cónyuge supérstite y herederos del premuerto en caso de disolución por muerte, o ambos cónyuges si la causa de disolución fue otra) ostenta una cuota abstracta sobre el "totum" ganancial (como ocurre en la comunidad hereditaria antes de la partición de la herencia), pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras perviva la expresada comunidad postmatrimonial y hasta que, mediante las oportunas operaciones de liquidación-división, se materialice una parte individualizada y concreta de bienes para cada uno de los comuneros". Trasladado lo anterior al supuesto de autos resulta que sobre la edificación llevada a cabo en la finca denominada V..., aún no se han llevado a cabo las operaciones particionales correspondientes, existiendo, en consecuencia, una comunidad sobre aquélla, de corte postganancial, situación que no impide, en primer lugar la posibilidad de los acreedores para pedir e intervenir en la liquidación, y en segundo lugar que embarguen la cuota abstracta que corresponde al cónyuge deudor. No consta, más allá de las meras manifestaciones de la demandante, que se hubiera llevado a cabo la efectiva liquidación y adjudicación de cada uno de los inmuebles construidos de suerte que sobre los mismos existe esa situación de comunidad que permite el embargo trabado y en los términos en que se verificó, en la parte que pertenezca a D. Eladio" tal y como consta en el auto de mejora de embargo de fecha 13 de noviembre de 1998 -folio 38-.En definitiva, puede afirmarse que en los supuestos de deudas privativas postgananciales (sociedad disuelta y no liquidada), para garantizar y compaginar los derechos legítimos del cónyuge no deudor (o sus herederos) y del acreedor, ante los problemas resultantes de la indivisión de la masa ganancial no liquidada, y la no aplicación directa del art. 1373 del Código Civil, previsto solo en vida del régimen consorcial (STS de 25-3-1988, 20-11-1991, RDGRN de 3-7-1991), la tercería de dominio es la única vía efectiva para preservar los derechos del cónyuge no deudor, pero el embargo va a continuar mientras dure la situación de postganancialidad y hasta que no se efectúe la liquidación, si bien el embargo queda reducido a la cuota abstracta que al cónyuge deudor pudiera corresponder sobre dicho bien, a concretar tras la liquidación y correspondiente adjudicación de los bienes gananciales, alzándose en lo restante que pudiera afectar al no deudor, y siempre sin perjuicio de otras acciones de los acreedores ante actuaciones fraudulentas de los cónyuges en las operaciones liquidatorias (casos de las STS de 8-10-1990 y 17-2-1992).

SEXTO.- La estimación del recurso conlleva la no imposición a ninguna de las partes de las costas de la alzada y respecto de las de la instancia, la desestimación de la demanda de tercería entraña, en aplicación del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la imposición a la demandante de las costas devengadas.

Por lo expuesto, la Audiencia dicta el siguiente

FALLAMOS

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia recaida en los autos de Juicio de Tercería de Dominio n°. 252/99 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n°. 5 de esta ciudad, debemos revocar y revocamos la misma y en consecuencia se desestima la demanda origen de los presentes autos absolviendo de la misma a la parte demandada e imponiendo las costas causadas en 1ª instancia a la actora, no haciendo expresa imposición de las causadas en esta alzada.

Al notificar esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el art°. 248-4 de la Ley orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que en unión de los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Dada y pronunciada la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.