Sentencia Civil Nº 251/2004, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 85/2004 de 24 de Mayo de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Ro llo: 85 /2004

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

Dª MARIA PILAR FERNANDEZ ALONSO

D. PEDRO MUNAR BERNAT

S E N T E N C I A nº 251/04

En PALMA DE MALLORCA, a veinticuatro de mayo de dos mil cuatro.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de JUICIO ORDINARIO Nº 243/02, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE MANACOR, a los que ha correspondido el rollo nº 85/04, en los que aparece como parte DEMANDANTE-APELADA, PINTURAS BESTA RD, S.L., representada por el Procurador Sr. ANTONIO COLOM FER RA, y como DEMANDADA-APELANTE, DOÑA Valentina , repr esentada por el Procurador Sr. FERRER CAPÓ ; asistidas las partes personadas de sus respectivos Letrados.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA PILAR FERNANDEZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento de la presente, se dictó SENTENCIA EN 6/10/2003 cuyo fallo literalmente dice: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Pilar Perelló Amengual, en nombre y representación de PINTURAS BESTARD S.L, en los autos de juicio ordinario seguidos contra Dª Valentina , debo CONDENAR Y CONDENO a dicha demandada a abonar a la actora la suma de 1 2.598,67 EUROS, cantidad que de vengará el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda hasta la sentencia, como indemnización de perjuicios por la mora del deudor, sin hacer expresa imposición de las costas.

En fecha 3 de noviembre de 2003 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es del tenor literal sigu iente: SE RECTIFICA el error mat erial apreciado en el fallo de la sentencia dictada en el presente procedimiento en fecha 6 de octubre de 2003, d e tal forma que donde dice "(... ) sin hacer expresa imposición de las costas", debe decir "(... ) debiendo abonar asimismo el pago de las costas del procedimien to".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte d emandada recurso de apelación y, seguido éste por su s trámites, quedaron las actuaciones pen dientes de votación y fallo .

TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte y en lo que no se opongan a los que siguen los de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estimó íntegramente la demanda en reclamación de cantidad en concepto de importe pendiente de los trabajos de pintura realizados para la demandada y ello por considerar acreditado la efectiva realización de los distintos trabajos, así como su corrección, rechazando los distintos motivos de oposición esgrimidos por la demandada, fundamentalmente por falta de prueba.

Contra dicha sentencia se alza en apelación la parte demandada y condenada, interesando su revocación, alegando no haber encargado los trabajos de pintura que figuran en las facturas nº NUM000 y NUM001 ; que los trabajos llevados a c abo encargados están mal ejecutado s y los metros facturados son más de los que realmente se han pintado. Igualmente alega haber abonado cantidad superior a la manifestada por el actor en su demanda y superiores al trabajo efectuado por la actora. Por último manifiesta error en la valoración de la prueba pericial judicial, pues a juicio se desprende que nos encontramos ante un incumplimiento esencial del contrato que determina la exoneración del pago del resto del precio.

SEGUNDO .- La mercantil actora reclama el pago del resto del precio correspondiente a distintos trabajos de pintura realizados por encargo de la demandada. La sentencia dictada en primera instancia considera que todas las facturas deben ser abonadas por la demandada, quien no ha acreditado las excepciones de pago opuestas. Respecto a los trabajos que figuran en la factura nº NUM000 , estos se corresponden al local de planta baja de la c/ DIRECCION000 , propiedad de la demandada. Alegaba la demandada y sostiene en el recurso que dicho local estaba arrendado y fue el arrendatario quien encargó a la actora los trabajos de pintura. Se basa en el contrato de arrendamiento fechado el 14-5-01 que, a su juicio, acredita que en el momento en que se llevaron a cabo los trabajos, el local estaba arrendado y en perfecto estado de conservación, en el pasaporte donde consta que la demandada estaba fuera de España cuando se realizaron los trabajos, realizados por la actora y en la denuncia presentada ante la Guardia Civil por desaparición del arrendatario por tercera persona.

A juicio de esta Sala ninguno de dichos medios de prueba sirven para la finalidad pretendida. Ello, por cuanto, las documentales presentadas no prueban por si solas la realidad de la relación arrendaticia alegada, hecho éste fácilmente demostrable, por la arrendadora, más cuando la actividad a que debía dedicarse el local, según el contrato de arrendamiento (vid. F.70-71) era la de restaurante, abierto al público con la publicidad que ello conlleva, amén de la existencia de documentos oficiales. Por otro lado el pasaporte es de la demandada y los testigos que depusieron a instancia de la parte actora y el representante legal de ésta, declararon que quien encargó trabajos y eligió el color fue el marido de la demandada, cuyo pasaporte no obra en autos.

Respecto a la denuncia presentada ante la Guardia Civil, decir que en la misma solo consta o se hace constar la desaparición del Jefe de cocina del Restaurante, debiendo destacarse que, según el contrato de arrendamiento aportado, el arrendatario: reconoce recibir el local en perfecto estado de conservación y a su entera satisfacción, siendo plenamente apto para el ejercicio de la actividad que va a desarrollar. Tal manifestación, en recta interpretación, debe suponer que el local se encontraba pintado cuando, en su caso, se concertó el arrendamiento y que dicha pintura fue realizada a instancias no del arrendatario, sino de la arrendadora, al no existir prueba objetiva alguna en autos acreditativa de que el encargo de pintura no se realizase por la demandada, sino por la arrendataria.

En cuanto a la factura nº NUM002 , ciertamente corresponde a un piso que no es propiedad de la demandada, como ésta manifestó al contestar la demanda, pero no es menos cierto que el propietario del mismo no es ningún desconocido para la demandada, sino que es su propia madre, hecho este ocultado al contestar a la demanda y puesto de relieve por el actor en el acto de la audiencia previa.

No se niega que los trabajos de pintura que reflejan la factura indicada nº NUM002 , hayan sido realizados ni tampoco desconocimiento de los mismos. Es más, en el propio escrito interponiendo recurso de apelación, la demandada reconoce que fue su madre quien se puso en contacto con la actora, manifestando que venía de su parte, para que realizaran unos trabajos de pintura. Ello unido al principio de facilidad probatoria de la demandada, quien podía haber propuesto la testifical de su madre a fin de acreditar la realidad de su aserto y, teniendo en cuenta que el encargo fue coincidente en el tiempo con el resto de trabajos encargados por la demandada al actor, según se desprende de las propias facturas emitidas, nos lleva a mantener el pronunciamiento en este punto del Juez a quo, ante la falta de prueba imputable a la demandada de las causas de oposición al pago alegada (art. 217 L.E.C.), vista la realidad de los trabajos de pintura efectuados y el no cuestionamiento de su correcta realización.

TERCERO .- En cuanto a los trabajos consistentes en estucar la fachada del edificio S'Escorat, sito en la c/ DIRECCION000 , esquina DIRECCION002 y c/ DIRECCION001 , el perito judicial D. Arturo , Arquitecto Técnico, dictaminó: "La fachada está acabada con estuco, planchado, de cal y gránulos de mármol sobre enfoscado y revoco frastasado de mortero de arena y cemento Porland. Se han producido unas fisuras en las que se aprecian la reparación del estuco con revoco, formando una lámina independiente.

En cuanto a la decoloración, ésta es muy notoria en la baranda de la azotea y menos acentuada en la esquina de la confluencia de la c/ DIRECCION001 y DIRECCION002 , ésta puede ser debida al soleamiento y al aire del mar que está muy cercano, así como a un efecto producido por la lluvia, ya que donde el estuco no está protegido, sufre más decoloración."

Sigue diciendo el perito: "Del examen de la documentación del expediente en el que hay coincidencia en la colocación del tipo de estuco se deduce que el material colocado es de la marco (sic) SETTEF, que es un compuesto de cal apagada con aditivos naturales, gránulos de mármol y colorantes del tipo Rosalit y que forman una capa delgada, que en exteriores debería ir precedido del llamado Marmoris L para que éste proporcionara adherencia al mortero de revoco, al mismo tiempo deberá aplicarse un hidrófugo para evitar la posible decoloración al reaccionar con las sales del agua de lluvia y de las humedades marinas". Al declarar en el acto del juicio manifestó que: "el estuco no está bien aplicado, le falla la capa de preparación y la de Hidrofugante y que para dejarlo todo correcto y de buena calidad habría que volverlo a hacer".

También dictaminó dicho perito respecto a la pintura de las barandillas del piso 1º, diciendo están oxidadas, lo mismo que la puerta de acceso al zaguán de la escalera. Las barandas de los otros pisos se nota que han sido pintados con posterioridad. Los voladizos y aleros pintados con otro tipo de pintura presentan un buen estado de conservación. El acabado en interiores, tanto en el piso 1º como en la escalera está realizada con pintura plástica y está en buen estado, igual que el pintado de las puertas del ascensor realizado con otro tipo de pintura.

Vemos pues, que si bien algunos trabajos encomendados atenientes al edificio S'Escorat, que se reflejan en el albarán nº NUM003 no están correctamente realizados, fundamentalmente los relativos al estuco fachada y barandillas piso primero, no ocurre así con el resto según resulta de la prueba pericial judicial practicada. Incluso del informe pericial acompañado con la contestación se desprende que del total de los trabajos de pintura encargados en relación con dicho edificio, sólo se cuestiona los dichos, no así la corrección de los afectantes en pisos, escaleras, ascensores, cuarto ascensores.

CUARTO .- Tiene declarado el T.S. (sent. 27/1/92, 8/6/96, entre otras), que aunque el CC no determina cuales sean los derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reune las condiciones pactadas o los adecuados a su finalidad claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos, incluido el de compraventa, que tiene derecho a que se subsanen por el contratista los vicios y defectos sin abono de cantidad suplementaria alguna o a la reducción del precio en proporción a dichos defectos o a pedir la nueva realización o a la resolución del contrato cuando hay una absoluta imposibilidad de reparación o esencial inadecuación al fin perseguido.

No puede decirse en el caso que nos ocupa, que nos encontremos ante un incumplimiento total y absoluto por parte del contratista, sino ante un incumplimiento parcial o defectuoso, en donde lo mal realizado carece de suficiente entidad en relación con lo bien ejecutado, para autorizar a la propietaria recurrente el ejercicio de la acción de resolución del art. 1124 CC.

Dice el T.S. en sent. 21-3-2003, recogiendo la doctrina jurisprudencial de esta Sala, la sentencia de 13 May. 1985 sienta que la pretensión del recurrente de detener el pago de lo debido como consecuencia de la obra llevada a cabo por la constructora, una vez que por ésta se hizo entrega del inmueble y éste fue ocupado por la recurrente, figurando convenido entre las partes la forma de pago del resto que deberá llevarse a cabo conforme a lo pactado ya que la obra entregada no aparece impropia para satisfacer el interés del comitente, ni acusa defectos que permitan concluir la existencia de un "aliud pro alio" sino solo imperfecciones constructivas, cuya adecuada subsanación se pide y el Tribunal, para el debido cumplimiento de lo pactado, impone de inmediato al constructor en la sentencia recurrida<, lo que se reitera en sentencia de 8 Jun. 1996 al decir que >como señala la doctrina jurisprudencial, la subsanación de tales defectos habría de hacerse por la vía reparatoria, bien por la reparación "in natura" de tales desperfectos o por la reducción del precio, ninguna de cuyas formas ha sido ejercitada por la recurrente mediante la oportuna demanda reconvencional limitándose a manifestar en su contestación a la demanda que no pretende "compensar" las facturas con el supuesto coste de las obras a realizar por OBRYTEX sino que por éste se le de finalidad y de conformidad con el contrato de obra; por ello cabe aplicar al presente caso lo dicho por la sentencia de 15 Mar. 1979, en relación con el litigio en ella resuelto, al manifestar que a pesar de que en el escrito de contestación a la demanda dicha Comunidad objeta el cumplimiento parcial defectuoso reprochable al contratista se abstuvo de formular pretensión reconvencional alguna, y por tanto no se solicitó el resarcimiento por la vía de la reparación específica ni la reducción de la cantidad debida, sino que se limitó a solicitar la íntegra desestimación de la demanda.<

La aplicación de la anterior doctrina al caso enjuiciado determina la desestimación del motivo de apelación, por cuanto la hoy recurrente sólo solicitó la desestimación de la demanda, sin ejercitar acción reconvencional, solicitando la reparación de las deficiencias apreciadas (cuya cuantificación tampoco interesó a través de la oportuna prueba), una rebaja proporcional del precio, sin que la estimación de la excepción de contrato no cumplido pueda conducir, como señala la precitada sentencia del T.S. de 21/3/2003 al pronunciamiento de liberar al deudor de la parte debida del precio.

QUINTO .- Señala la recurrente que ha quedado demostrado que se han facturado más metros que los realmente realizados y tal afirmación no es más que una simple manifestación de parte, carente de apoyo probatorio. Así el perito judicial señaló como metros de la fachada total, incluidos voladizos, de 551,25 m2. Según el albarán acompañado con la demanda los metros cuadrados facturados son 624,70, pero como el mismo perito judicial señaló, la diferencia de metros podrían ser causa de considerar el descuento de huecos y considerar los ml de los recercos, ya que desconocía como se realizó el presupuesto, declarando en el acto del juicio que él no había medido los recercos ni voladizos, así como que en la fachada no había huecos superiores a 4 m2. y que él no descontó los huecos. Se desconoce el sistema de medición y presupuesto seguido entre las partes al contratar los trabajos de pintura, pero es evidente que los metros cuadrados facturados no ha quedado acreditado que sean los que se postulaban en la contestación a la demanda, muy inferiores incluso a los indicados por el perito judicial, ni tampoco se ha acreditado por la demandada que con los facturados la actora pretenda cobrar más metros que los realmente presupuestados y realizados.

SEXTO .- Respecto a las cantidades pagadas a cuenta por la demandada, hemos de señalar que, ciertamente, de los documentos obrantes en autos (f. 66, 67 y 68) aportados por la demandada en el acto de la audiencia previa, se desprende, como señala la recurrente que, los mismos ascienden no a la cantidad señalada en la demanda, sino a la superior de 19.833,40 Euros (3.300.000 ptas.) (6.971,74 euros + 6.430,83 euros + 6.430,83 euros).

Dichas facturas no fueron impugnadas por la parte actora, quien no puede ahora alegar supuestos errores en la aplicación del porcentaje correspondiente de IVA, pues dicha alegación debió de ser realizada en primera instancia, cosa que no se hizo.

En definitiva procede estimar parcialmente el recurso y rebajar la cantidad objeto de condena hasta fijarla en 6.765,07 Euros.

SEPTIMO .- Al estimarse parcialmente el recurso y la demanda no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ninguna de las dos instancias (art. 398-2 y 394 L.E.C.).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación ,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Ferrer Capó, en nombre y representación de Dña. Valentina , contra la sentencia de 6/10/2003, aclarada por Auto de 3/11/2003, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Manacor, en autos de Juicio Ordinario nº 243/02 y, en consecuencia,

1.-Revocamos parcialmente dicha sentencia.

2.-Estimamos parcialmente la demanda, condenando a DOÑA Valentina a pagar a la actora PINTURAS BESTARD, S.L. la suma de 6 . 765,07 Euros , con los i ntereses legales desde la demand a, sin hacer especial pronunciamiento en costas.

3.-No hacemos expresa condena respecto a las costas de la apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha si do la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrad a Ponente DOÑA MARIA PILAR FERNANDEZ ALONSO, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.