Sentencia Civil Nº 251/2006, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 1080/2006 de 13 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00251/2006

Rollo Apelación Civil: 1080/06

Autos: Juicio Ordinario nº 77/05

Juzgados: 1ª Instancia nº 2 de Ciudad Real

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Magistrados:

D. LUIS CASERO LINARES

Dª MARÍA PILAR ASTRAY CHACÓN

SENTENCIA Nº 251

CIUDAD REAL, a trece de Septiembre de dos mil seis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los

Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 77/2005, procedentes del JDO. DE PRIMERA INSTANCIA

N.2 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo 1080/2006, en los que aparece como

parte apelante, la entidad demandada "CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID"

representada por el procurador D. JUAN VILLALON CABALLERO, y asistida por el Letrado D.

CARLOS AGUILAR FERNANDEZ, y como apelada, los actores D. Carlos Alberto y D.

Augusto ambos representados por la procuradora Dª. TERESA BALMASEDA

CALATAYUD, y asistidos por el Letrado D. JOSE MARIA SALVE DIAZ-MIGUEL, sobre reclamación

de cantidad, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA PILAR ASTRAY CHACÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de esta capital se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha nueve de Febrero de dos mil seis cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda inicial de estos autos, deducida por D. Carlos Alberto y D. Augusto , representados por la Procuradora Sra. Balmaseda Calatayud, contra la entidad mercantil "CAJA MADRID", representada por el Procurador Sr. Villalón Caballero, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a D. Carlos Alberto la cantidad de QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y UN EUROS CON VENTISEIS CENTIMOS DE EUROS (558.941,26 euros), y a D. Augusto la cantidad de SESENTA Y SEIS MIL CIENTO ONCE EUROS CON TREINTA Y TRES CENTIMOS DE EUROS (66.111,26 euros). Cantidades a las que procede aplicar el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha en que fueron entregadas a la entidad demandada. Con condena en costas de la parte demandada."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandada, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la entidad bancaria recurrente, en primer lugar, la infracción de normas o garantías procesales al no haberse estimado la excepción procesal de litisconsorcio pasivo necesario, por entender mal constituida la relación jurídico procesal al no haberse demandado a la herencia yacente o herederos del empleado fallecido.

Formulada en su día querella por estafa contra el Director de la entidad Bancaria, se siguieron las correspondientes diligencias penales que culminaron con Sentencia condenatoria dictada por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial. Recurrida en casación la misma, por la acusación particular y la entidad bancaria en su cualidad de responsable civil subsidiaria, falleció en dicho trámite el acusado, con archivo de las actuaciones y remisión de las partes al ejercicio de las dimanantes de la responsabilidad civil en el presente orden jurisdiccional. Como señala la recurrente, ejercitan los demandantes acción de reclamación de cantidad contra la Caja demandada fundamentando la misma, de forma principal, en la responsabilidad derivada de los contratos de suscripción de fondos realizados entre la demandante y el director fallecido, y subsidiariamente, en responsabilidad extracontractual, instando de manera subsidiaria y alternativa la condena de la apelante por concurrencia de responsabilidad aquiliana.

Entiende la entidad recurrente que la demanda se ha de dirigir contra todos aquellos que tengan un interés legítimo en poderla impugnar y frente a aquellos que pueda afectar el fallo dictado, pasando a exponer, con citas Jurisprudenciales, la doctrina relativa al litisconsorcio necesario y afirma aplicable en el presente supuesto.

Al margen de las figuras relativas a la intervención procesal, la relación jurídica que el proceso crea entre partes exige que sean traídos a procedimiento todos aquellos que van a resultar afectados por el fallo que en su día pudiera recaer, de tal forma que bien por la relación jurídico material, bien por la norma, les afecte de modo directo. Tal afección directa es la esencia de la figura del litisconsorcio necesario, no entendiéndose como tal- pese al sentido amplio que pretende manejar la recurrente- la afección indirecta o el mero interés. Así es la relación jurídico material la que determinará la necesidad de constituir la relación jurídico procesal. En el presente supuesto, es obvio que el ejercicio de la acción y el examen del mismo, se analizará la conducta del empleado fallecido, más las acciones ejercitadas no determinan consecuencia directa para la herencia yacente del fallo condenatorio ni extienden hacia ellos de modo subjetivo la autoridad de la cosa juzgada. En primer lugar se ejercita acción de responsabilidad por la suscripción de los contratos que se oponen inexistentes y suscritos por el empleado fallecido y que fue objeto de diligencias penales. Lo esencial del proceso es determinar si la entidad bancaria responde contractualmente de las actuaciones realizadas por su director, y por lo tanto el pronunciamiento que ha de recaer con respeto a dicha materia únicamente extiende la cosa Juzgada a la entidad demandada, sin perjuicio del necesario examen de las actuaciones y suscripciones realizadas por el empleado.

En cuanto a la acción de responsabilidad extracontractual, planteada de modo subsidiario, es necesario precisar lo siguiente. Conceptualmente, y en esencia, habría que distinguir dos planos, el de la responsabilidad ex delito y la responsabilidad extracontractual, que, si bien son semejantes, su naturaleza no es totalmente idéntica. La responsabilidad civil nacida del delito es exigible frente al responsable declarado penalmente y en consecuencia frente a sus herederos, mientras que la acción dirigida contra la entidad bancaria- no fundada en la atribución directa de un acto doloso, sino a título de culpa o negligencia- se fundamenta el la responsabilidad empresarial por culpa in eligendo o in vigilando. Aún soslayando esta cuestión, ya que en el presente supuesto el acusado, falleció en el trámite de los recursos de casación interpuestos por la acusación particular y la hoy apelante, de entender que a ambas obligaciones de resarcimiento tendrían su origen en la responsabilidad extracontractual, la naturaleza solidaria de las acciones y la posibilidad de la víctima de dirigirse a uno de los obligados o contra todos, impide se considere concurra litisconsorcio pasivo necesario.

SEGUNDO.- Se denuncia, en segundo lugar, la infracción del artículo 1968.2ª del Código civil , en orden a la inaplicación de la prescripción de la acción ejercitada.

Razona la apelante que, si la Sentencia de Instancia entiende probado, como lo hace y lo hicieron las Sentencias dictadas en sede penal, que efectivamente el fallecido engañó a los actores y bajo la falsa manifestación de recibir para suscribir unos imaginarios productos financieros, efectivamente percibió las cantidades reflejadas en los documentos que la propia Juzgadora considera falsos, el fundamento de la eventual responsabilidad de la Caja demandada no es una responsabilidad contractual sino extracontractual, acción que a su juicio está prescrita. Defiende que la prescripción se produce desde el momento que teniendo conocimiento de los hechos presuntamente ilícitos se interpone la querella criminal transcurrido más de un año del mismo.

Contiene dicha argumentación un alegato anticipatorio del éxito de una de las acciones ejercitadas, realizando incluso consideraciones sobre los pronunciamientos a tal respeto de la Sentencia de Instancia. Más si la pretensión principal basada en la responsabilidad por las suscripciones realizadas por el director, no viene sometida al plazo invocado de prescripción, igualmente dicha excepción no es estimable concurra en orden a la acción de responsabilidad extracontractual, lo que determina la desestimación de dicho motivo de recurso.

La Sentencia de Instancia es conforme a derecho cuando afirma la inexistencia de dejadez o abandono de acciones por parte de la demandante que hacen inviable la estimación de prescripción de la acción. Al margen de las argumentaciones, citas jurisprudenciales y referencias a la doctrina del instituto de la Prescripción contenidas en dicho apartado del recurso, esencialmente la apelante mantiene que la prescripción se produjo por la ausencia del ejercicio de la acción desde que se tuvo conocimiento de los hechos - toma la data de la propia demanda y querella- y los requerimientos notariales e interposición de querella criminal, por lo que mantiene que no se ejercitó la acción sin que existiese hecho o circunstancia que se lo impidiese.

La tesis que mantiene la apelante nace de la aplicación de la doctrina del abuso del derecho a aquellos supuestos en el que el ejercicio de la acción penal se produce de forma tardía, ya transcurrido el plazo de ejercicio de la acción civil o incluso de la penal- con la sola finalidad de reavivar al menos formalmente dicha acción, bien ejercitando denuncia por hechos manifiestamente irrelevantes penalmente, bien realizándola incluso tras los plazos de prescripción del delito o falta, a los solos fines de facilitar el ejercicio de la acción civil. De igual forma dicha doctrina se ha aplicado a supuestos de retardo injustificado y dejadez constatada en la personación en el proceso penal o en la notificación del Auto de archivo.

Sin embargo, yerra el apelante al entender que dicha doctrina es aplicable en el presente supuesto, por los siguientes argumentos:

- En primer lugar, los presuntos hechos de los que toman conciencia de su realidad los perjudicados en su día tienen indiciariamente una clara relevancia penal. De hecho, recae Sentencia condenatoria en la Instancia por esta Audiencia Provincial.

- Consecuentemente a dicha relevancia penal el perjudicado puede ejercitar la acción penal como acusación particular. Los hechos presuntos igualmente son perseguibles de oficio.

- No es exigible, bajo la amenaza eventual de la prescripción de la acción civil que pudiera derivar de los mismos, la renuncia al ejercicio de la acción penal, ya que la acción civil no podría ser ejercitada separadamente, sino tras el término del procedimiento penal correspondiente.

- Se interpone querella criminal previo al plazo de prescripción del delito, dando noticia de los hechos presuntamente delictivos.

En consecuencia la argumentación de la apelante es errónea en el momento que sitúa la fecha de conocimiento de los hechos indiciariamente o presuntamente delictivos el dies a quo del cómputo de prescripción de la acción civil, que en este momento ha de computarse desde el día que pudo ejercitarse y que en el marco correspondiente a la presente acción, no es otro que desde la notificación de la resolución firme de archivo del procedimiento penal.

No se constata el abandono de la acción ni abuso de derecho alguno.

- Finalmente, obvia la parte, que la acción civil fue ejercitada en el procedimiento penal que culminó por archivo por fallecimiento del acusado, y de ello la Caja apelante compareció en ambos juicios, recurrió ambas Sentencias en cualidad de Responsable civil subsidiario, siendo condenada en aquella primera Instancia, y llegando a recurrir en casación tal pronunciamiento. En modo alguno no medió interpelación, y menos no se mantuvo viva la acción y la exigencia de responsabilidad, entrando de lleno en las cuestiones atinentes a la misma. Por ello, aún si se tratare de un supuesto en el que hubiera transcurrido el plazo de prescripción, la interpelación y el debate, sin aducir la concurrencia de tal instituto, supone un acto propio relevante y una renuncia a la prescripción ganada.

TERCERO.- Se alega la falta de claridad de la Sentencia, con infracción del Art. 218 de la LEC. Mantiene la apelante que no se realizan con la necesaria claridad, precisión y congruencia las declaraciones que las pretensiones de las partes exigían pues, tras admitir el carácter falsario de los recibos entregados, La Sentencia señala en su Fundamento de Derecho tercero que la causa de pedir en la que se funda la pretensión actora no es otra que la reclamación del saldo de las operaciones bancarias cuando aduce resultar obvio que el dinero no ha sido ingresado en la cuenta de Caja Madrid.

Es difícil de comprender, a la luz de dicho motivo, el concreto defecto formal que parece aducir la parte, pues ya no sólo de la pretendida oscuridad o incongruencia no se solicita pronunciamiento anulatorio correspondiente, sino que incluso esta aducida infracción no deriva en sí del pronunciamiento de la Sentencia, ni de un supuesto o eventual defecto de motivación, sino en la simple disconformidad con un concreto razonamiento de la Sentencia, disconformidad que si bien puede hacer valer mediante el correspondiente recurso no supone un vicio formal y menos esencial de la Resolución que se recurre.

CUARTO.- Se aduce en cuarto lugar incongruencia de la Sentencia dictada, con infracción del párrafo segundo del Art. 218 de la LEC.

Mantiene bajo ese epígrafe que la fundamentación jurídica que recoge la Sentencia en orden a la responsabilidad de los actos del factor notorio, y la cita de los preceptos aplicables del Código de comercio, supone una mutación del objeto del proceso, entendiendo que la Sentencia no es congruente con la causa de pedir.

Sin perjuicio, una vez más de citas jurisprudenciales y argumentaciones doctrinales sobre el principio de congruencia, mantiene dicha parte un concepto equivocado de la misma, pretendiendo entender infringido dicho deber cuando los razonamientos jurídicos que conlleven a la estimación de las pretensiones de la actora incluyan la aplicación o referencia de preceptos jurídicos no invocados por la demandante, lo cual constituye la propia aplicación del principio iura novit curia y su concreción en el aforismo " da mihi factum dabo tibi ius". El Juzgador puede aplicar normas distintas o no invocadas por los litigantes, a los hechos por los mismos establecidos, viniendo determinados los límites de tales principios y el deber de congruencia, en las pretensiones de las partes, la causa de pedir, y la congruencia, en esencia, con el propio objeto del proceso. No existe mutación alguna de los hechos alegados y los examinados por la Juzgadora de Instancia, siendo congruente a las acciones ejercitadas y pretensiones de las partes. Y es más, el apelante esgrime dicho motivo de recurso con cierta temeridad, ya que la base de su argumentación carece de certeza, pues ni siquiera- como resalta la contraparte- se puede afirmar tal ausencia de alegación, no sólo en los hechos objeto de examen y a los que la Sentencia recurrida aplica dichos cuestionados preceptos legales, sino a la invocación propia del derecho aplicable por la demandante y para ello basta la simple lectura, íntegra eso sí, de la demanda.

QUINTO.- Se concluye el alegato relativo a los pretendidos defectos formales de la Sentencia apelada, aduciendo otra infracción del principio de congruencia que, a su juicio resulta, de la falta de resolución de las cuestiones debatidas, con infracción de los apartados uno y tres del Art. 218 de la LEC.

Denuncia bajo dicho motivo que la Sentencia dictada no ha resuelto ni la declaración de la naturaleza extracontractual de la acción planteada ni la nulidad de los resguardos de inversión, ni la petición de moderación de la responsabilidad de la demandada, condenando a la caja a reintegrar tan sólo el cincuenta por ciento.

La Sentencia, contrariamente a lo que expone el apelante, resuelve desestimando todas las razones de oposición esgrimidas por dicha parte, cuando estima en su integridad la demanda. La entidad bancaria demandada, y no reconviniente, inherente a su propia posición procesal, únicamente puede pedir que se desestime total o parcialmente la demanda, oponiendo las excepciones de forma o fondo que estime convenientes, más no puede- sin siquiera reconvenir- exigir declaraciones o pronunciamientos- al margen de su operatividad como excepción. La Sentencia de Instancia estima la acción principal ejercitada, y por ello no entra en el detallado análisis de la responsabilidad por culpa, estima que la obligación de abono de la demandada lo es por entero y sin necesidad de moderación, desdeñando toda connivencia de los actores. Por lo tanto no existe la aducida incongruencia.

Finalmente, la finalidad de tales alegatos sobre los defectos formales queda cuestionada por las propias pretensiones del recurrente, tendentes a solicitar la revocación de la Sentencia, sin solicitar pronunciamiento anulatorio alguno derivado de los vicios que denuncia y opone.

SEXTO.- Bajo el epígrafe nulidad de los supuestos contratos, y tras un desarrollo teórico sobre la nulidad de pleno derecho, su naturaleza y características, la trascripción textual de los Art. 1261, 1271, 1275 , citas jurisprudenciales y doctrinales, mantiene esencialmente que tratándose de contratos con causa ilícita no producen efecto y en su consecuencia, es inválido e ineficaz, manteniendo que la acción de responsabilidad contractual resulta ajena a su representada que nunca ha sido parte de ningún contrato válido suscrito por los actores.

No cuestiona, pues, en esencia la parte, que la contratación de los fondos de inversión por los actores estaba viciada, en el sentido que su consentimiento se obtuvo mediante dolo, determinando la puesta a disposición de quien figuraba al frente de la entidad bancaria de cantidades de dinero, consumando el desplazamiento patrimonial y documentándolo en justificantes de suscripción que no respondían a participaciones reales en los mismos, consumándose la apropiación. Más la tesis de la apelante, realizando un análisis de la teoría general, obvia y olvida que la nulidad de dichos contratos parte de la obtención del desplazamiento patrimonial mediante actuaciones que, si bien merecieron incluso un pronunciamiento en la Instancia de condena penal, en mayor medida se han de incardinar en el concepto de dolo a estos efectos y de manera causante y grave.

Es evidente que los perjudicados tienen acción para reclamar lo en su día entregado y los perjuicios causados, sin que en la alegación de la existencia del delito o la torpeza de la causa pueda fundamentarse la negativa a restituir lo entregado.

Tampoco procede, bajo dichas alegaciones, eximirse de toda responsabilidad la entidad bancaria. La Sentencia de Instancia no es errónea ni incongruente cuando, atendidos los hechos en los que se fundamental la pretensión, desestima la pretensión de la entidad de eximir su responsabilidad por los actos efectuados por el factor notorio, quien como director de la Sucursal realizó los contratos, obtuvo el desplazamiento patrimonial, basado en la confianza y la apariencia que dicha situación configura, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el Art. 287 ha de tener éxito la acción de responsabilidad dirigida contra la entidad bancaria, incluso aunque hubiera mediado falsedad ejecutada por el factor o apropiación. Los contratos celebrados por el factor de un establecimiento, se entenderán hechos por el propietario de la empresa o sociedad, aun cuando se alegue abuso de confianza, trasgresión de las facultades o apropiación por el factor de los objetos del contrato, siempre que estos recaigan sobre los comprendidos en el giro o tráfico del establecimiento. Como ha venido señalando, en interpretación del Art. 286 del C. de comercio, una reiterada y constante Jurisprudencia del Tribunal supremo14 de mayo de 1991, 4 de junio de 1991, 7 de mayo de 1993 , o dieciocho de noviembre de 1996, entre otras, en las operaciones relativas al giro o tráfico del establecimiento ha de operar la defensa de los terceros de buena fe y la protección de la apariencia , a fin de dar adecuada protección a los terceros, aun pese a la inexistencia de poder o extralimitación, ya que es la entidad bancaria, quien sitúa al frente de su sucursal a dicho factor, con clara apariencia de representación.

De igual forma, dada los hechos objeto de este litigio, no es de obviar que concurren dos planos de responsabilidad, siendo igualmente indudable la responsabilidad de la entidad bancaria por culpa extracontractual, en todo caso, in eligendo e in vigilando, permitiendo que con la apariencia de su condición de director de sucursal se produzcan maquinaciones tendentes a obtener bajo dolo el desplazamiento patrimonial de los clientes del banco.

Por ello, y tras las vicisitudes del procedimiento penal, el tiempo transcurrido y la entidad del daño, no es calificable sino de obstinada al cumplimiento de sus obligaciones la actitud renuente al pago a los perjudicados realizada por la entidad bancaria.

SÉPTIMO.- Constituyen meras alegaciones las referencias de la apelante a la conducta de los actores, a los que llega, por mor de las referencias que realiza a las condiciones de los fondos o rentabilidades, a calificar de connivencia con el acusado, señalar que suponían operaciones de intención defraudatoria en el ámbito fiscal, o hacer suyas ciertas alegaciones contenidas en el escrito de defensa del propio acusado. Lo único acreditado en estos autos, y que se ha mantenido insistentemente desde el inicio de las actuaciones penales, es que los actores suscribieron unos determinados productos bancarios confiados, ya por su experiencia en su suscripción, en la apariencia que les irrogaba el director y la oferta de producto bancario, y el dinero invertido ni figura como tal, habiendo entrado en la esfera de disponibilidad del director, ni se le reintegra. Procede la desestimación íntegra de las alegaciones tendentes incluso a la aplicabilidad de una moderación.

Las cantidades objeto de condena, lejos de no estar acreditadas, resultan suficientemente probadas por la documental y demás prueba practicada, constando en documentos confeccionados y sellados por la entidad, lo cual ahondaba en el propio engaño de los actores y la responsabilidad de la demandada, quien no puede ampararse en el dolo de su factor para negar el reintegro de las cantidades apropiadas a los clientes perjudicados.

OCTAVO.- La condena al abono del interés legal desde que fueron entregadas las cantidades es consecuente con el principio de restitución de las cantidades integradas, inherente a la nulidad consiguiente a la maquinación, y a la propia obligación de restituir no sólo el principal reclamado sino intereses correspondientes (1303), así como por la aplicabilidad general de los artículos 1101 y 1108 . Como se trata de una obligación de restitución, procede su condena desde el día en que fueron entregadas dichas cantidades.

Como recuerda el Tribunal Supremo, en Sentencia de veintisiete de octubre de dos mil cinco, cinco de febrero de dos mil dos, diecisiete de Junio de dos mil tres "es opinión comúnmente aceptada, tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia, que la resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos "ex nunc" sino "ex tunc", lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos, tal como se ha establecido para los casos de rescisión en el art. 1295 del Código Civil al que expresamente se remite el art. 1124 del mismo Cuerpo legal, efectos que sustancialmente coinciden con los previstos para el caso de nulidad en el art. 1303 y para los supuestos de condición resolutoria expresa en el art. 1123 ":

Afirmaba igualmente la sentencia de 11 de febrero de 2003 que " en el otro aspecto de la cuestión resulta que el vendedor tiene a su vez que reintegrar el precio percibido con sus intereses legales, los cuales deben ser computados desde que efectivamente se hizo el pago, y no desde la celebración del contrato (sentencia de 12 de noviembre de 1996 ) ",

El art. 1.303 CC se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses, norma que independiente de su dicción es aplicable a todos los tipos contractuales, debiéndose recordar igualmente, que como señalaba la Sentencia de fecha ocho de noviembre de 1999 , entre otras, la aplicación de tales efectos tiene naturaleza ex lege y opera incluso con independencia de si se recoge o no en la parte dispositiva de la Sentencia, sin necesitar petición expresa ( Sentencias de veinte de junio de dos mil uno, once de febrero de dos mil tres , entre otras).

Sin perjuicio de que conforme al art. 576 de la LEC proceda el devengo del interés legal más dos puntos desde Sentencia, la condena al abono del mismo desde el momento de la entrega responde, por una parte al principio de restitución y resarcimiento desde que nace la obligación de entrega. En realidad, la petición de los demandantes resulta moderada, ya que no alcanza la totalidad del rendimiento estipulado en el contrato- a lo que podría llevar la aplicabilidad del carácter de factor notorio del Director de Banco- y supone un rendimiento ordinario del dinero depositado e invertido, ya que como razona en su demanda la parte demandante es incluso inferior al que de ordinario se obtendría mediante productos financieros suscritos válidamente. Por ello, atendiendo a lo dispuesto en el Art. 1101 y 1108 el interés legal es aplicable en defecto del pactado, y no exigiéndose en totalidad el pactado en su día por la moderación efectuada en la propia demanda, procede acoger su petición, con confirmación de la Sentencia de Instancia. A ello ha de añadirse que, teniendo en cuenta los efectos legales en orden a la restitución, y el tiempo transcurrido desde que los demandantes se vieron privados de las cantidades objeto de reclamación, se menguan todos los efectos de la remuneración pactada, eliminando toda referencia a enriquecimiento, máxime cuando ofrecería como resultado mayor cantidad si al margen del interés legal, se aplicase la operación correspondiente a los valores actualizados de las cantidades, teniendo en cuenta la depreciación. Por ello, ciñéndonos a la petición concreta del demandante dichas consecuencias resultan, se reitera, moderadas.

Como último razonamiento ha de añadirse que, la propia justificación que de su petición realiza la parte en su demanda, y que alude al resarcimiento en una rentabilidad proporcionada del dinero invertido, conlleva igualmente a entender implícita una petición indemnizatoria de los perjuicios, que de la misma forma y desde dicho concepto, también tendría acogida.

NOVENO.- Se imponen expresamente las costas a la recurrente, al desestimarse en esencia sus pretensiones.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Por unanimidad,

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan Villalón Caballero en nombre y representación de la entidad "CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID" contra la Sentencia de fecha 9 de Febrero de 2.006 , dictada por la Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de esta capital, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución a los oportunos efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos