Sentencia Civil Nº 251/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 525/2005 de 17 de Abril de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00251/2006

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 525 /2005

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID , a diecisiete de abril de dos mil seis .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1450/2003, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 525 /2005, en los que aparece como parte apelante PRIME TIME COMMUNICATION, S.A. representado por el procurador DOÑA ISABEL AFONSO RODRIGUEZ, y como apelado MSL AUDIOVISUAL & MEDIA, S.L., quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador DON ISIDRO ORQUIN CEDENILLA, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. DOÑA AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Madrid, en fecha 30 de julio de 2004 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que en el juicio ordinario promovido por la Procuradora de los Tribunales doña Isabel Afonso Rodríguez, en nombre y represtación de Prime Time Communications, S.A., contra MSL Audiovisual & Media, S.L, representada por el Procurador Sr. Orquín Cedenilla, estimando parcialmente la demanda principal y, asimismo parcialmente, la reconvencional, y con compensación de las sumas que respectivamente se adeudan ambas compañías litigantes, hasta la cantidad concurrente, debo condenar y condeno a Prime Time Communications, S.A. a pagar a MSL Audiovisual & Media, S.L. la cantidad de 14.930,97 euros, más los intereses de dicha suma, al tipo legal y desde la interpelación judicial; sin expresa condena en costas, ni de la demanda principal ni de la reconvencional".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante PRIME TIME COMMUNICATION, S.A., al que se opuso la parte apelada MSL AUDIOVISUAL & MEDIA, S.L., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 21 de marzo de 2006.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Prime Time Communications S.A., (en adelante PTC), empresa dedicada a la organización, producción y montaje de todo tipo de espectáculos públicos, en general, y de espectáculos audiovisuales, musicales, cinematográficos y deportivos en particular, reclama 29.218,66 euros -diferencia entre los perjuicios que en la demanda cuantifica en 82.645,07 euros y el precio adeudado a la demandada en suma de 53.426,41 euros-, intereses legales y gastos, por el defectuoso cumplimiento del contrato, gestado en cuatro presupuestos aceptados fechados el 25 de abril, 22 de mayo, 17 de junio y 9 de julio de 2003, los tres primeros comprensivos de los servicios que había de prestar la demandada a la actora relativos a las funciones informáticas (entramado informático de todas las fases del programa-concurso, diseño del software y hardware para la gestión y funcionamiento del concurso) y su coordinación con el alumbrado de atriles y pulsadores (entramado de cables, pulsadores de respuesta de los concursantes y sistema de señalización en los atriles de la respuesta escogida, material, mano de obra y mantenimiento, control y supervisión) en la realización del programa-concurso de televisión denominado "Pequeños Grandes Genios", cuya producción, dirección y realización había sido convenida entre el Ente Público Televisión Española y la actora y, el último, de renovación de los servicios contratados para la producción de tres programas adicionales del concurso; defectuoso cumplimiento, por parte de la demandada, plasmado en fallos informáticos y eléctricos y agravación durante el intento de reparación por insuficiencia eléctrica, que dio lugar, según la actora, a la suspensión de la grabación del programa la noche del 11 de junio de 2003 hasta el 18 del mismo mes y año, esto es, durante 6 días -12 al 17 de junio de 2003, ambos inclusive-, con los consiguientes perjuicios - costes extraordinarios y deterioro de la imagen profesional frente a los participantes del programa y frente a la cadena de televisión-.

SEGUNDO.- MSL Audiovisual & Media S.L., en adelante MSL, empresa dedicada a la prestación de servicios relacionados con la producción de programas televisivos, facilitando a terceros el soporte material y personal técnico necesario, se opone a la demanda alegando la existencia de cuatro contratos, cada uno con su contenido específico y precio, y no uno solo -los de 25 de abril y 9 de julio de 2003, contrato de obra y los de 22 de mayo y su complemento de 17 de junio de 2003, contrato de arrendamiento de servicios-; que la suspensión de la grabación, el día 12, durante la primera ronda del concurso, única incidencia reseñable en el desarrollo del programa, se produjo por problemas de producción y de diseño imputables a la actora y el retraso de la grabación del primer programa hasta el día 18 de junio de 2003 fue debido a las imprevisiones de la actora y falta de programa piloto; que la demandada cumplió, no sólo las obligaciones expresamente pactadas en el contrato de 25 de abril de 2003, sino también determinadas prestaciones adicionales, derivadas de la mala definición de la mecánica del concurso y de otras responsabilidades a cargo de la producción, para lograr su buen fin, produciéndose el resultado previsto, ya que la actora pudo vender los ocho programas grabados a TVE 1 y obtener la contraprestación correspondiente; que la actora incumplió sus obligaciones, demorando el pago del 25% del primer contrato de 25 de abril de 2003 y asumió el cumplimiento correcto de las obligaciones por la demandada, bien expresamente abonando aquél 25% del precio tras el requerimiento de la demandada, bien tácitamente con sus propios actos, al asumir como propias obligaciones cuyo incumplimiento imputa a la demandada, como ocurre con la mesa de control de luces para manejar los neones del plató y el aire acondicionado, que cumple durante el plazo de suspensión de la grabación; por lo que, según la contestación, es improcedente la reclamación de perjuicios, tanto por lo expuesto, como por la falta de prueba de los que se dicen consecuencia del cumplimiento defectuoso imputado a la demandada, existiendo un improcedente ejercicio de la acción de cumplimiento defectuoso entablada, porque la demandada no incurrió en defecto alguno en su prestación y cumplió lo que debía y, además, la actora, en su caso, primero, incumplió antes su obligación de pago del 25% del precio, al verificarlo tras el requerimiento de la demandada, segundo, la prestación supuestamente realizada defectuosamente se refiere a una sola ronda de uno de los ocho programas grabados, lo que supone que no tiene entidad suficiente como para motivar el ejercicio de la acción, tercero, la actora ya había renunciado a dicha acción en el momento en que, consintiendo el supuesto incumplimiento de MSL, ratifica el contrato de 25 de abril de 2003 y suscribe 3 nuevos contratos y, cuarto, su ejercicio entraña la más elemental vulneración de la buena fe contractual y de la doctrina de los actos propios, al intentarse después de que la actora hubiera logrado el fin perseguido con la celebración de los contratos supuestamente incumplidos por la demandada. Y ejercita demanda reconvencional en reclamación de 53.426,41 euros, más intereses desde la reclamación extrajudicial efectuada el 8 de septiembre de 2003, al haber abonado la actora únicamente el 25% del precio convenido en los contratos de 25 de abril, 22 de mayo y 17 de junio de 2003, quedando pendiente el 75% restante y el 100% del contrato de 9 de julio de 2003 y, para el supuesto de que se estimara parcialmente la demanda, por entenderse que la demandada ha cumplido defectuosamente las prestaciones del primer contrato de 25 de abril de 2003, reclama el reconocimiento del derecho a percibir el precio íntegro de los tres contratos restantes -31.204 euros- por ser independientes del defectuosamente cumplido y haberse cumplido íntegramente por la demandada reconviniente y niega la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 1.196 del Código civil para la compensación efectuada por la actora.

TERCERO.- La mercantil actora se opone a la demanda reconvencional y reduce su propia pretensión a la suma de 22.566,47 euros -diferencia entre el importe de los daños y perjuicios, que ahora cifra en 76.992,88 euros y el precio aún debido, 53.426,41 euros/75% de los presupuestos de 25 de abril, 22 de mayo y 17 de junio de 2003 y 100% del de 9 de julio de 2003-, si bien la reducción no se explica suficientemente (folio 347).

CUARTO.- La sentencia de primera instancia declara probado lo siguiente: 1.- La existencia de deficiencias de funcionamiento del sistema informático y de coordinación con la iluminación de atriles y pulsadores, objeto indiscutido del contrato celebrado por las partes, durante la sesión de grabación del programa que tuvo lugar, tras un ensayo el día anterior, el 11 de junio de 2003, consistentes en un elevadísimo número de fallos informáticos que obstaculizaron el correcto desarrollo del concurso, con constantes demoras, al no funcionar con corrección el sistema de pulsadores y las consiguientes señales luminosas que indicaban las respuestas dadas por los concursantes -32 niños, de 11 y 12 años de edad-, lo que produjo el nerviosismo y quejas de los niños concursantes y de sus familiares, situados en el plató de grabación, con el subsiguiente desprestigio de la imagen de la productora actora y demoras importantes en el plan de producción, hasta el punto de que aquél día no se pudo grabar ni siquiera el 50% de lo previsto, posponiéndose la grabación hasta el día siguiente (contenido de los vídeos aportados por las partes, uno de ellos visionado con las partes y algunos testigos en el acto del juicio y testimonio del Sr. Mauricio, director de producción de la actora -PTC-, Sr. Luis Francisco, ayudante de dirección de PTC, y Sr. Felipe, perteneciente a Videocatálogo Móvil S.L., y Estudio 56 S.L.,). 2.- La imposibilidad de reanudar el 12 de junio de 2003 la grabación del programa, a pesar de trabajar toda la noche personal de la demandada para solucionar los problemas, alegando dicha demandada (MSL) problemas de tensión eléctrica ocasionados por el juego de neones de una fase posterior del concurso (faxes/documentos números 7 y 8 de la demanda). 3.- La reanudación del programa el día 18 de junio de 2003. 4.- Durante la grabación hubo algún cambio en la mecánica del concurso a seguir para que los concursantes accionaran las señales luminosas, al detectarse dos sistemas de actuación, cuales son: el presentador dice a los niños participantes que tienen cinco segundos para responder -y obviamente para pulsar el indicador- una vez se haya formulado la pregunta; y el presentador dice a los niños concursantes que tienen cinco segundos para pensar la respuesta y luego deben pulsar el indicador que estimen correcto (contenido de los vídeos de grabación y testimonio de los Sres. Jose Francisco y Marco Antonio, testigos propuestos por la demandada, y del Sr. Jesús Luis, del equipo de iluminadores, propuesto por la actora); el sistema de iluminación de los atriles, al accionar los concursantes el correspondiente pulsador, no funcionó. 5.- La conexión precipitada de los neones al sistema informático, no comprendida en el contrato pero asumida por la demandada en virtud de las manifestaciones, inexactas, que hizo personal cualificado de la actora sobre la escasa incidencia de su voltaje en el sistema informático -igual que unas bombillas-, concurrió causalmente y de manera apreciable en la aparición de los problemas del repetido sistema informático y en los aparecidos durante la noche del 11 al 12 de junio, al producir una sobrecarga que provocó la ruptura del hardware, determinando el retraso en la grabación del programa.

Y estimó que no estaba acreditado que hubieran sido causas del mal funcionamiento del sistema informático que había de posibilitar la operatividad del concurso, de las deficiencias detectadas durante la grabación de la primera ronda del concurso y de la interrupción de la misma hasta el día 18 de junio de 2003, la deficiente preparación del programa -falta de ensayo suficiente el día anterior-.

De los hechos declarados probados a lo largo de la fundamentación jurídica y que han quedado relatados, el juez de primera instancia dedujo que existió un defectuoso cumplimiento de las obligaciones asumidas por la demandada principal (MSL) en los presupuestos de 25 de abril y 22 de mayo de 2003, contraído al defectuoso funcionamiento del sistema informático y de coordinación con el sistema de iluminación y pulsadores de los atriles de los concursantes durante la grabación de la primera ronda del concurso, y una conducta y causa ajena a ese defectuoso cumplimiento e imputable a la propia actora, al solicitar al personal de MSL la conexión al sistema informático de los neones, función eléctrica responsabilidad de PTC al no estar contemplada como obligación de MSL en los presupuestos aceptados, dando una errónea información que provocó la sobretensión eléctrica y ruptura del hardware, así como que ambos -cumplimiento defectuoso de la demandada y conducta culposa imputable a la actora- fueron causas relevantes de la suspensión en la producción del programa el día 11 de junio de 2003 y de su prolongación hasta el día 18 de junio de 2003, fecha en que se reanudó, y, a falta de prueba que permitiera determinar el tanto de culpa de cada una de las empresas, atribuyó un 50% a cada una y condenó a la demandada al pago a la actora de la mitad de la suma reclamada como daños y perjuicios, en los términos de la contestación a la demanda reconvencional (1/2 de 76.992,88 euros), y a la actora reconvenida al pago a la demandada reconviniente de la parte del precio convenido y no satisfecho (53.426,41 euros), compensando judicialmente ambas cantidades y, en consecuencia, condenó a la actora reconvenida al pago a la demandada reconviniente de la diferencia (14.930,97 euros) e intereses legales desde la interpelación judicial, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

QUINTO.- La actora principal interpone recurso de apelación alegando los siguientes motivos: 1.- Error en la valoración de la prueba, ex artículo 1.214 del Código civil y 326 y 327 de la Ley de Enjuiciamiento civil , al no atender a la prueba documental obrante en autos así como a las declaraciones testificales que acreditan que la suspensión de la grabación fue imputable única y exclusivamente a MSL. 2.- Infracción de la doctrina de los actos propios, ni siquiera citada en la sentencia a pesar de haberse esgrimido como argumento por la actora, ya que la demandada asumió su responsabilidad al reparar el sistema y no puso objeción alguna en el acometido de funciones eléctricas hasta el momento en que comenzaron a evidenciarse los fallos técnicos.

SEXTO.- La demandada-actora reconvencional impugna la sentencia de instancia alegando los motivos siguientes: 1.- No ha valorado adecuadamente los requisitos legalmente exigidos para que pueda prosperar, total o parcialmente, la acción promovida por la actora PTC. 2.- Falta de prueba de los perjuicios reclamados por PTC. 3.- Errónea valoración de las pruebas sobre los problemas surgidos durante la grabación del primer programa "Pequeños Grandes Genios". 4.- Errónea valoración de la pruebas sobre las causas que motivaron la prolongación de la suspensión de grabación del primer programa "Pequeños Grandes Genios".

SÉPTIMO.- Argumenta la actora apelante, como fundamento del primer motivo de apelación, que la prueba practicada, valorada como refiere en el recurso, pone de relieve: que las partes estuvieron conformes en aceptar que, en relación al programa de televisión "Pequeños Grandes Genios", firmaron cinco documentos (contratos o presupuestos aceptados y que cuatro de ellos tuvieron relación con la suspensión de la grabación del programa que tuvo lugar entre los días 10 y 18 de junio de 2003 y que motivó la reclamación, siendo el quinto, el de 9 de julio de 2003, para los programas siguientes; que el motivo de la celebración de los contratos de 25 de abril, 22 de mayo y 30 de mayo de 2003, fue, dada la complejidad de la grabación del programa (32 niños y 200 espectadores en directo y grabaciones hasta altas horas de la noche), unificar en una sola empresa las tareas informáticas y eléctricas y MSL aceptó los presupuestos relativos a tales funciones y no objetó nada sobre su supuesto desconocimiento del funcionamiento de las tareas eléctricas encomendadas, lo que quedó acreditado con las declaraciones de don Gustavo, representante legal de la demandada, don Luis Enrique, representante legal de la actora, don Mauricio, director de producción de la actora, don Jose Francisco, programador informático de MSL, don Jesús Luis, contratado por MSL para todo lo relacionado con la electricidad del programa y don Marco Antonio, trabajador informático de MSL; que fueron constantes los fallos que acaecieron durante la grabación del programa el día 11 de junio de 2003 y que afectaban de lleno a las cuestiones pactadas con MSL, lo que se reconoce en la propia sentencia recurrida, y que pese a que al día siguiente se pensaba reanudar la grabación, no fue posible por unos problemas de tensión eléctrica derivados de la manipulación de una serie de neones y su conexión al hardware efectuada por la demandada o personal por ella subcontratado, problemas que MSL intentó reparar y trabajó en ello hasta lograrlo y permitir la reanudación de la grabación el día 18 de junio de 2003, lo que no ha sido tenido en cuenta en la sentencia y acredita, junto a los documentos 2, 3, 4, 5, 7 y 8 de la demanda y declaraciones testificales, la exclusiva responsabilidad de MSL en la suspensión del programa y en la producción de los perjuicios a PTC. Y como fundamento del segundo motivo, el desconocimiento del juzgador de la doctrina de los actos propios.

Es decir, viene a sostener la apelante, que la prueba practicada, valorada como subjetivamente relata, pone de relieve que todas las funciones eléctricas se contrataron con MSL y ésta las realizó sin objeción alguna hasta que comienzan a evidenciarse los fallos técnicos; que fue la demandada quien manipuló los neones y los conectó al hardware causando la sobretensión; que los defectos del sistema informático y la manipulación y conexión de los neones al hardware y la ruptura de éste son imputables exclusivamente a MSL; y que ésta reconoció y asumió su responsabilidad quedando la noche del 11 al 12 de junio de 2003 en las instalaciones para reparar el sistema informático.

Los presupuestos aceptados, según los documentos aportados y la propia demanda, no son cinco, sino cuatro: el de 25 de abril de 2003, comprende funciones relativas al entramado informático de todo el programa, diseño de software y hardware, para supervisar el funcionamiento del sistema que permitiera poner en la pantalla de los concursantes, las preguntas planteadas y sus posibles respuestas y las escogidas por ellos; el de 22 de mayo, comprende funciones eléctricas, como complemento del primer contrato comprensivo solo de funciones informáticas, entre ellas, iluminación de marcadores, esto es, gestión del encendido de los pulsadores de respuestas, alumbrado de los atriles ocupados por los concursantes, de ahí su objeto, "instalación de pulsadores con luz y mangueras en atriles", y la observación, "este presupuesto complementa el presupuesto aprobado número 0403-0033" (el de 25 de abril de 2003), y ello se hizo con el fin de que ambas funciones estuvieran, para mejor desarrollo de las mismas y acoplamiento, en una única empresa; el de 17 de junio de 2003, aceptado durante la suspensión de la primera ronda del programa, es complemento del de 22 de mayo de 2003, y tiene por objeto complementar las funciones eléctricas a cargo de la demandada, así, la colocación de bombillas o luminosos en atriles del programa -chivatos de luz encima de los pulsadores de respuestas situados en el tablero de los atriles de los concursantes con suministro de material y su conexión al sistema informático de la demandada, como se deduce del presupuesto aceptado y del contenido del vídeo de la grabación del programa, pues el 11 de junio de 2003 no estaban instalados los chivatos-. Los contratos de 22 de mayo y 17 de junio de 2003, se referían claramente a funciones de iluminación de los atriles, excluyentes del sistema de alumbrado del plató y decorado, como expresamente reconoció la actora en la demanda. El de 9 de julio de 2003 es ampliación de los contratos anteriores a tres nuevos programas adicionales del mismo concurso.

Los tres primeros presupuestos tienen la misma finalidad, el logro del programa, y es un solo contrato con ampliación de funciones, primero, con el fin de que una sola empresa realice y gestione el mayor número de funciones de posible acoplamiento y después con el fin de incluir en aquéllas funciones las que van resultando necesarias durante el desarrollo del mismo y su ejecución y que no han sido previstas, luego existen algunas funciones eléctricas no previstas y no todas las funciones eléctricas son las contratadas a la demandada; tan es así, que el 17 de junio de 2003 se amplían las funciones eléctricas del de 22 de mayo de 2003, y ello después de la suspensión producida el día 11 de junio de 2003, no el día 10 como se dice en el recurso, suspensión que alcanza hasta el día 18 de junio de 2003, fecha en que se reanudó la grabación de la primera ronda del programa. Es decir, se aceptaron tres presupuestos -el cuarto lo fue para nuevos programas y es posterior a la suspensión-, y dos de ellos son anteriores a la suspensión del programa -el tercero es ampliación del segundo y posterior a la suspensión de la grabación-; el primero, comprensivo de funciones informáticas, y el segundo, de funciones eléctricas, y en este segundo no se pactan "todas las funciones eléctricas", como se advierte a la vista de la prueba documental, ya que entre ellas no está ni la instalación de los neones por la demandada, ni su suministro, ni su conexión con el sistema informático, ni su manejo en alguna de las fases del concurso, lo que viene ratificado por el testimonio del Sr. Jesús Luis, que manifestó que MSL le subcontrató solo para la ejecución de funciones eléctricas referidas a la iluminación de los atriles. El presupuesto de 30 de mayo de 2003 no consta en los autos, ni fue referido por alguna de las partes, luego es inexistente.

No existe error en la valoración de la prueba cuando el juez de instancia considera que la conexión de los neones al hardware no era objeto del contrato celebrado con la demandada en su vertiente de funciones eléctricas; es cierto que la demandada conecta los neones y repara la ruptura del hardware de su sistema informático, provocada por la sobrecarga de tensión producida por la conexión de los neones, -previstos para una ronda distinta y posterior del concurso en la que no consta que tuviera que iluminar los atriles MSL-, al equipo informático de MSL, pero también lo es, que después del problema surgido, la misma actora contrata la colocación de la mesa de luces especial, para coordinar la iluminación de los neones del plató, directamente al Sr. Jesús Luis y ambos hechos no son actos propios -de reconocimiento de responsabilidad exclusiva- de una y otra parte, por lo que no se produce la infracción de la doctrina de los actos propios que alega la actora apelante como segundo motivo de apelación; el primero, porque aún cuando una de las causas concurrentes en la suspensión de la grabación es la ruptura del hardware por efecto de la sobretensión generada por la conexión de los neones, solicitada por la actora con error en las indicaciones por parte de su personal, y la demandada considerase que no le era imputable el fallo producido, la otra causa es, los defectos detectados en el sistema informático y el desarrollo del contrato por parte de la demandada dependía de la restauración del sistema, de modo que es explicable el por qué asume la reparación: para poder continuar la ejecución del contrato; el segundo, porque aún cuando la actora, después de la suspensión de la grabación, asume la contratación de una mesa de luces para manipular los neones, esa asunción deriva de la imposibilidad ya manifestada de conectar los neones al sistema informático. Ninguno de los dos actos tiene trascendencia por sí solo para causar estado frente a la otra parte; argumento que sirve tanto para desestimar el segundo motivo de apelación de la actora apelante, sobre infracción de la doctrina de los actos propios, como para desestimar las alegaciones de la demandada impugnante, sobre la necesidad de tener en cuenta los actos propios de la actora.

Si la instalación de los neones, su suministro, su conexión con el sistema informático y su manejo en alguna de las fases del concurso, no estaba dentro de las obligaciones contractuales asumidas por la demandada en los presupuestos aceptados y se conectaron los neones al equipo informático, es porque así se solicitó por la actora, que antes del día 11 de junio de 2003 no había contratado con nadie el control de los mismos, y los efectos negativos de la conexión le son imputables, y no resulta en absoluto extraño, como pretende hacer ver la actora apelante para eludir la imputación de culpa que le hace la sentencia recurrida, que Don. Luis Francisco, ayudante de dirección de la actora y, por tanto, familiarizado con la producción del programa, manifestase erróneamente que el funcionamiento de los neones era igual que unas bombillas -su voltaje-, ni que la demandada aceptase tal afirmación sin comprobación alguna.

OCTAVO.- La prueba ha sido correctamente valorada por el juez de instancia y no cabe sustituir esa valoración por la subjetiva de la actora apelante; tampoco ha existido vulneración de la doctrina de los actos propios; de modo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la actora.

Por la desestimación del recurso de apelación, las costas causadas en esta alzada por dicho recurso son de cargo de la parte apelante ( artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

NOVENO.- Sostiene la demandada impugnante como fundamento de su primer motivo de impugnación, que no concurrían los requisitos exigidos para la viabilidad de la acción de cumplimiento defectuoso del contrato, cuales son: a) que quien la ejercite no haya incumplido previamente las obligaciones que le incumbían; b) que la prestación defectuosamente incumplida sea de tal importancia en relación con la parte debidamente cumplida que la haga impropia para satisfacer el interés del acreedor, de suerte que cuando el fin del contrato no queda frustrado porque el reclamante ha obtenido el resultado económico perseguido con su celebración, la buena fe impide el ejercicio de esta acción por entrañar un abuso de derecho y la obtención de un lucro excesivo en perjuicio ajeno; y c) que el reclamante no haya renunciado tácitamente a la acción del artículo 1.124 del Código civil , renuncia que se manifiesta ante la prolongada aquiescencia del acreedor al incumplimiento del deudor cuando de las circunstancias concurrentes quepa entender que debió instar la resolución.

La actora ha ejercitado acción derivada del artículo 1.124 del Código civil , pero en su vertiente indemnizatoria de daños y perjuicios derivados del cumplimiento defectuoso, también incardinable en el artículo 1.101 del Código civil -acción de responsabilidad contractual por defectuoso cumplimiento-, al haber optado claramente, una vez producido el cumplimiento defectuoso, por el cumplimiento total del contrato y no por la resolución, de modo que la doctrina referida por la demandada impugnante, en la forma expuesta en su escrito de impugnación, resulta inaplicable al supuesto presente, ya que tal doctrina solo resulta aplicable a la acción resolutoria por incumplimiento contractual; precisamente, el segundo de los requisitos que refiere la impugnante (b), es el que, de concurrir, impide el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1.124 del Código civil y su concurrencia solo permite la vía reparatoria, que es la actuada en el presente supuesto, acción cuya renuncia en modo alguno puede entenderse expresa o tácitamente producida; olvida la demandada que la opción por el cumplimiento total del contrato después del defectuoso cumplimiento, sin perjuicio del resarcimiento por los daños y perjuicios causados, tiene justificación plena, cual es, obviar el mayor daño que habría de causarse a ambas partes con la resolución, al haberse iniciado la producción y grabación del programa, pues de optar la actora por la resolución, en cuyo caso si se exigiría que la prestación defectuosamente cumplida tuviera la entidad que refiere la impugnante, la reanudación del programa habría obligado a la productora a concertar un nuevo contrato con una tercera empresa, quedando suspendida la grabación sine die, provocando costes adicionales a dicha productora y, posiblemente, la ruptura del contrato de la productora y el ente televisivo por no haber podido cumplir la productora con su obligación de entrega a dicho ente, dando lugar a la correlativa disminución del patrimonio de la demandada porque habría de indemnizar a la productora en superior cuantía por los perjuicios ocasionados. Además, la entidad del incumplimiento no es escasa (provoca, en concurrencia con la conducta imputable a la actora, la suspensión de la grabación del programa y la prolongación hasta el día 18) y si bien es cierto que el producto se entregó por la productora a TVE 1 y ésta emitió el programa, sin que conste reserva alguna por parte del ente televisivo, que abonó el precio íntegro a la actora, también lo es que la productora soportó unos costes adicionales durante la suspensión de la grabación derivada del cumplimiento defectuoso de la prestación de la demandada, en concurrencia con causa imputable a la propia actora, y, en consecuencia, dejó de obtener los beneficios previstos por la producción del programa en igual cantidad que el incremento de costes, lo que, además, excluye el enriquecimiento injusto que alega la demandada.

La aplicación del artículo 1.101 del Código civil debe matizarse cuando se trata de obligaciones recíprocas, respecto de las que ha de estarse al artículo 1.124 del Código civil y la acción de daños y perjuicios no puede ejercitarse por quién infringió su obligación (sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril de 1982 y 10 de abril de 2003 , entre otras muchas), salvo si el incumplimiento de quien ejercita la acción ocurriere como consecuencia del incumplimiento anterior del otro.

En los presupuestos aceptados se había convenido el pago del 25% a la firma de los mismos y, sin embargo, se inicia la ejecución de los fechados el 25 de abril y 22 de mayo de 2003 sin haberse verificado y sin que la demandada hubiera solicitado el cumplimiento de esa obligación. La actora sostuvo que, a pesar de lo convenido por escrito, se acordó verbalmente el pago del 100% mediante un pagaré a 90 días, plazo no transcurrido cuando se produce la suspensión de la grabación, ni cuando la demandada requiere dicho pago junto con el 25% del presupuesto de 17 de junio de 2003, requerimiento que se produce el 23 de junio de 2003, inmediatamente después de la reanudación de la suspensión de la grabación y que se abona ese 25% de los tres primeros presupuestos ante el tono amenazador del requerimiento.

El pago se efectúa el 23 de junio de 2003 (25% de los tres primeros presupuestos), inmediatamente después del requerimiento de pago de la demandada efectuado ese mismo día, en el cual esta exigía el pago antes del día 24 de junio de 2003; la actora, cuando exige la indemnización derivada de la responsabilidad contractual, ha satisfecho la parte del precio exigible. Es más, la falta de reclamación por parte de la demandada antes del día 23 de junio de 2003 de ese pago; el inicio de la ejecución del contrato a pesar de no haber abonado aquel importe la actora; y la conminación de la demandada al pago antes del día 24 de junio de 2003; conducen a sostener que se modificó la forma de pago y que, por ello, antes de la fecha en que abona el 25% de los tres primeros presupuestos, la obligación no era aún exigible por haberse convenido después de la fecha de aceptación de los presupuestos, el pago del 100% mediante pagarés a 90 días.

El impago del resto del precio en la fecha convenida, sobre el que no incide la impugnante, es incumplimiento de quien ejercita la acción como consecuencia del incumplimiento anterior del otro - cumplimiento defectuoso- y, por ello, no impide la prosperabilidad de la acción indemnizatoria ejercitada por la actora.

El primer motivo de impugnación ha de ser rechazado.

DÉCIMO.- La doctrina que mantiene la posibilidad de apreciar el efecto indemnizatorio por el simple incumplimiento, se refiere a supuestos en que el incumplimiento determina "por si mismo" un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de julio de 1997, 31 de diciembre de 1998 y 16 de marzo de 1999 ) lo que ocurre cuando se deduce necesaria y fatalmente la existencia (sentencias de 19 de octubre de 1994, 16 de marzo de 1995, 11 de julio de 1997, 16 de marzo y 28 de diciembre de 1999, y 10 de junio de 2000 ), o es una consecuencia forzosa (sentencia de 25 de febrero de 2000 ), o natural e inevitable (sentencias de 22 de octubre y 18 de diciembre de 1995 ), o se trata de daños incontrovertibles (sentencia de 30 de septiembre de 1989 ), evidentes (sentencia de 23 de febrero de 1998 ) o patentes (sentencia de 25 de marzo de 1998 ). Así resume la sentencia de 29 de marzo de 2001 . La Sala Primera del Tribunal Supremo, de manera constante ha venido diciendo que la prueba de la existencia del daño ha de hacerse en la fase probatoria del proceso (sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001 ). Y la jurisprudencia es reiterada al sostener que la indemnización por el incumplimiento total o parcial de las obligaciones derivadas del contrato requiere la constancia de la existencia de daños y perjuicios y la prueba de los mismos.

Sobre la existencia de los perjuicios y su cuantía no existe la más mínima duda, ya que la suspensión de la grabación durante seis días completos, aun cuando mediara un fin de semana, provocó un sobrecoste a la productora derivado del mayor desembolso que hubo de efectuar por salarios a favor de las personas contratadas por la prolongación de sus servicios (redactores, auxiliares, ayudantes, entre otros), alquiler de equipos, traslados de los niños concursante y público al plató, bocadillos, limpieza, etc., todos ellos especificados con detalle en su concepto, cálculo y cuantía en el hecho décimo de la demanda, y documentalmente justificado mediante los documentos 12 a 57 de la demanda y las declaraciones testificales Don. Felipe, por Videocatálogo Móvil S.L., y del representante legal de Estudio 56 S.L., como correctamente valora el juez de instancia.

Dentro de ese sobrecoste, se incluye los gastos generados durante los días 10 y 11 de junio de 2003; el hecho de que la suspensión de la grabación se produjera en la noche del día 11 de junio de 2003 no significa que los gastos producidos durante el día 10 -ensayo- y el día 11 -primer día de grabación-, no sean consecuencia directa del cumplimiento defectuoso de las prestaciones a cargo de la demandada -en la proporción establecida en la sentencia recurrida- ya que lo actuado y grabado esos dos días se perdió íntegramente, al tener que grabarse nueva e íntegramente la primera ronda del concurso, desde el principio, con otros niños y concursantes, ya que el concurso era eliminatorio y parte de los mismos niños, los que superaran las pruebas, debían continuar en concurso, no pudiendo aparecer distintos niños.

La cantidad fijada en la sentencia por perjuicios -antes de la reducción del 50%- se corresponde con la menor señalada por la actora en la contestación a la demanda reconvencional, corregida ante la discrepancia entre la cantidad fijada en la demanda y la reclamada extrajudicialmente a la demandada y los conceptos y partidas detalladas en la demanda, con su soporte documental y matización, se muestran consecuencia directa de la suspensión de la grabación provocada por el cumplimiento defectuoso de la demandada y concurrente culpa de la actora; de la diferencia de cantidades entre lo reclamado extrajudicialmente y lo reclamado en la demanda, luego corregido, no puede extraerse ninguna consecuencia pues el importe fijado tiene plena justificación en el proceso. Si la demandada consideraba que alguna de las partidas detalladas en la demanda - concepto o cuantía- no era consecuencia directa de la suspensión de la grabación producida en la primera ronda del programa en la noche del 11 de junio de 2003, debió alegarlo en la contestación a la demanda y ello no significa exigirle "la prueba exorbitante de los hechos que le incumbían, en beneficio de PTC" o "prueba diabólica de la inexistencia de deficiencias" como sostiene en el escrito de impugnación, porque la prueba de los perjuicios se ha exigido a la actora, como establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil , y ésta los ha acreditado, sino exigirle que niegue o contradiga las partidas que indebidamente pueda la actora haber incluido dentro de los perjuicios reclamados, y eso es lo que no ha hecho la demandada, que se limitó a sostener (folio 236) que la actora no acreditaba con los cientos de facturas y contratos aportados, que dichas cantidades fueron soportadas o satisfechas por ella, así como que algunos costes (productores, redactores, guionistas), cuyo contrato era de obra, no se producían porque grabados los programas esas personas habían de cobrar lo mismo con independencia de la suspensión y que la falta de fiabilidad de la reclamación derivaba de la desmesurada aportación de facturas y contratos sin soporte probatorio y de la falta de coincidencia entre la cantidad reclamada en la demanda y la reclamada extrajudicialmente. Ni existe desigualdad en la sentencia cuando exige a la demandada, tras declarar probado que el sistema informático no funcionó correctamente, la acreditación de que la causa no le era imputable, porque en este caso, al igual que en el antes analizado, la prueba se exige a quien alega el hecho y está en mejor disponibilidad probatoria (la causa exoneradora, una vez acreditada por la actora la defectuosa prestación a cargo de MSL, a la demandada; y los perjuicios producidos por el cumplimiento irregular, a la actora).

El segundo motivo de impugnación ha de ser desestimado.

UNDECIMO.- El diseño del funcionamiento y mecánica del concurso correspondía a la productora actora y las funciones informáticas y eléctricas, entre ellas, la coordinación con el sistema informático del alumbrado de las bombillas que, situadas en el frontal de cada uno de los atriles de los concursantes, indicaban la respuesta (A, B, C o D) escogida y pulsada para que los espectadores pudieran verla, a la demandada. La prueba practicada, sobre todo el contenido del vídeo de la grabación del día 11 de junio de 2003 -teniendo en cuenta que la visionada el día del juicio oral comienza por lo grabado en la parte final del día- y la prueba testifical, acredita: que la mecánica a seguir para que los concursantes accionaran el sistema de pulsación una vez formuladas las preguntas se modificó a lo largo de ese día (cinco segundos para responder una vez formulada la pregunta/cinco segundos para pensar la respuesta y luego pulsar el indicador que se estime correcto); que los niños, de 11 y 12 años de edad, se abalanzaban sobre sus atriles para mirar el frontal y comprobar que se iluminaba la respuesta escogida al no haberse iluminado la misma en respuestas anteriores; y que el sistema informático que había de posibilitar el funcionamiento del concurso, en lo relativo a los atriles y su iluminación, no funcionó correctamente, dando lugar a protestas de los niños, del público, integrado por padres y familiares y a la suspensión de la grabación en la noche del día 11 de junio de 2003 para que la demandada solucionara los problemas.

Lo que no acredita la prueba practicada es la razón concreta por la que el sistema informático no funcionó correctamente y como quiera que, acreditado que la prestación a su cargo fue defectuosa, era la demandada quien debía acreditar la causa exoneradora y no acreditó esa causa, ni por tanto, su imputación a la actora, la sentencia de instancia concluye que la responsabilidad por el defectuoso funcionamiento del sistema informático recae en la demandada y para ello valora la prueba y distribuye la carga correctamente.

El juez de instancia no considera que el cambio en la mecánica del concurso viene obligado por el fallo del sistema informático ya que se limita a decir que se produce un cambio en esa mecánica y que está acreditado el defectuoso funcionamiento del sistema informático, pero no la causa por la que se produjo el cambio de la mecánica del concurso, ni la causa exoneradora alegada por la demandada.

Y desde luego no se ha acreditado que los problemas surgidos el día 11 de junio de 2003, cuando se está ejecutando la prestación a cargo de la demandada, tengan relación con el diseño de los atriles, ni con el diseño del concurso. La demandada alega en su escrito de impugnación que la prueba acredita que lo producido ha sido la defectuosa coordinación del sistema informático diseñado por ella y la mecánica operativa del concurso y ello por la falta de conocimiento del mecanismo del concurso por parte de los niños, del presentador y por falta de ensayo, pero ello no es lo que se deduce del visionado del vídeo de la grabación y los testimonios de los testigos son, en este extremo, contradictorios.

Los niños se abalanzan para ver la respuesta después de comprobar que cuando pulsaban la que creían correcta no se encendía o se encendía otra distinta por el defectuoso funcionamiento del sistema a cargo de la demandada, no por la necesidad inicial -mera curiosidad- de comprobar la correlación entre la respuesta escogida y la iluminación de ésta en el atril, de modo que no puede aceptarse que sea consecuencia del mal diseño de los atriles o concurso por parte de la productora, sino del defectuoso cumplimiento de las prestaciones a cargo de la demandada, por más que luego, el 17 de junio de 2003, para corregir el resultado y evitar situaciones similares, se pacte la puesta en los atriles de un chivato de luz encima de los pulsadores.

La ejecución de un programa piloto era mera facultad de la actora, no obligación contractual -la suya era el pago del precio y la de la demandada prestar el soporte informático y eléctrico determinado en los presupuestos- pues podía optar, como facultad, entre tres días de grabación del programa piloto o procesos de pruebas o integración necesarios, en cuyo caso debería la demandada ejecutar su prestación aunque no se tratara de la grabación operativa, y si bien durante el mismo hubieran podido detectarse fallos técnicos, ese no era el objetivo principal para la productora al establecerlo en el contrato, ya que dicho objetivo era comprobar el correcto diseño del concurso y no se consideró necesaria la comprobación al tratarse de la segunda parte (Pequeños Grandes Genios II) del mismo programa emitido por TVE 1, producido por la misma actora y estar definida la mecánica del concurso. No obstante, sí se realizaron pruebas técnicas los días 7, 8 y 9 de junio de 2003, al decir la demandada que esos días fue convocada por la actora en los estudios de Boadilla del Monte para realizar pruebas técnicas previas a la grabación del primer programa contratado y el ensayo técnico tuvo lugar el día 10 de junio; ensayo técnico que fue incompleto ya que no se detectaron los fallos producidos el día 11 de junio de 2003, pero ya se ha dicho que la actora no venía obligada a realizar dicho ensayo y tampoco consta que la demandada exigiera el mismo y la falta de programa piloto o de ensayo y pruebas técnicas suficientes del concurso, no es, como bien argumenta la sentencia impugnada, causa exoneradora del mal funcionamiento del sistema informático.

Sostiene la demandada que la causa que le imputa la sentencia de instancia estaba corregida al final del día 11 de junio de 2003 y que si no es por la caída del sistema, ya en la madrugada del 11 al 12, cuando se estaba preparando la jornada siguiente, por conectar los 32 neones, la grabación podía haber continuado el día 12, como continuó el día 18 de junio de 2003.

Sin embargo, la prueba practicada -vídeo de la grabación y testimonios valorados en la sentencia recurrida- pone de relieve que durante la grabación del día 11 el funcionamiento del sistema informático fue defectuoso; que en la madrugada del 11 al 12 el personal de la demandada permanece en las instalaciones para solventar los problemas informáticos -para corregir el tema del encolamiento de órdenes según el Sr. Jose Francisco u otras deficiencias, ya que no se acreditó la causa de los defectos informáticos-; que la demandada aprovecha el momento para conectar al equipo informático los 32 neones solicitada por la actora, conexión que no formaba parte de las obligaciones de la demandada y en la que concurren dos factores, cuales son, las inexactas manifestaciones del personal de la actora acerca de su voltaje y la precipitación de la demandada poco acorde con la especialización que ostenta y hace presumir conocimiento concreto de sus equipos y de sus posibilidades -conexión precipitada y erróneamente inducida, según la sentencia impugnada-; y que se cae el sistema informático tras la conexión de los neones y no es posible reanudar la grabación hasta el día 18 de junio de 2003, sin que conste que hubiera podido reanudarse en una fecha anterior por estar solventados los problemas del equipo informático.

El tercer motivo de impugnación ha de se ser desestimado.

DUODECIMO.- La contratación por PTC de la mesa de luces especial para el control de los neones del plató durante el tiempo de la suspensión y la contratación durante la misma de aparatos de aire acondicionado, necesarios en el mes de junio en Madrid, no aparecen como causas del retraso en la reanudación de la grabación como sostiene la demandada en el cuarto y último motivo de impugnación de la sentencia, pues el retraso en la reanudación de la grabación solo se muestra consecuencia de la necesidad de reparar el sistema informático.

El cuarto y último motivo de impugnación ha de ser desestimado.

DECIMOTERCERO.- Por la desestimación de la impugnación, las costas causadas en esta alzada por dicha impugnación son de cargo de la parte impugnante ( artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Isabel Afonso Rodríguez en representación de Prime Time Communications S.A., y desestimando la impugnación efectuada por el procurador don Isidro Orquin Cedenilla en representación de MSL Audivisual & Media S.L., contra la sentencia dictada en fecha 30 de julio de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de los de Madrid (juicio ordinario 1.450/03 ) debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada por el recurso de apelación y a la parte impugnante al pago de las costas causadas en esta alzada por la impugnación.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.