Sentencia Civil Nº 251/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 21/2008 de 19 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº

Recurso de apelación nº 21/08

Procedente del procedimiento nº 528/06 Ejec. tít. judicial

Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 Vic

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DÑA. LAURA PÉREZ DE LAZÁRRAGA VILLANUEVA y DON ANTONIO RECIO CORDOVA, actuando la primera de

ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 21/08 interpuesto contra la sentencia dictada el día 15 de

octubre de 2007 y Auto Aclaratorio de fecha 18 de octubre de 2007, en el procedimiento nº 528/06 tramitado por el Juzgado de

Primera Instancia nº 1 de Vic en el que es recurrente OSONA BOX SL, y apelado EURO-CONTINENTAL TRANSIT, SA, previa

deliberación, pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona, 19 de mayo de 2008

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: DESTIMO la impugnació de la taxació de costes per indegudes presentada pel procurador Carles Arranz Albó, en representació d'OSONA BOX S.L., i confirmo integrament la taxació de costes efectuada per la secretària judicial amb data 21 de juliol de 2007, en quant a la impugnació per indegudes, sense perjudici del que es pugui acordar a la peça separada de impugnació de costes per excessives que també està en tràmit. Imposo les costes causades en aquest procediment a la part impugnant.

Auto aclaratorio.- Part dispositiva.- Rectifiqueu la Sentència, amb data 15/10/2007 , en el sentit que on diu "Imposo les costes causades en aquest procediment a la part impugnant", ha de dir "No faig imposició de costes".

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Magistrado Ponente DON ANTONIO RECIO CORDOVA.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte condenada al pago de las costas impugna la Tasación de Costas practicada por la Secretaria del Juzgado en fecha 21 de julio de 2007 correspondientes a la ejecución provisional por considerar que no le pueden ser impuestas las mismas dado que cumplió voluntariamente con tal ejecución por cuanto en el plazo de 5 días conferido para formalizar oposición "presentó escrito judicial en el cual manifestaba que había constituido aval bancario ante la oficina del BBVA por el importe del principal fijado en la sentencia (sin descontar la compensación de créditos que cabía en este asunto), más 3.000? para garantizar los intereses que se devengaran durante los dos próximos años; prestando una caución por importe superior a la cantidad por la cual se despachaba ejecución", y más de adelante, concretamente, en fecha 13 de febrero de 2007, procedió a consignar la cantidad a que ascendía el principal, una vez efectuada la compensación de créditos, ante la decisión del Juzgado de continuar con la ejecución provisional que la ejecutada pretendía paralizar mediante la aportación del aval, denunciando una posible insolvencia de la ejecutante, para responder de la demora en la ejecución.

En definitiva, la parte impugnante consideraba que "habida cuenta de la no oposición de esta parte y la buena predisposición de la misma en todo momento, pues el dinero se halla bajo caución de un aval bancario con anterioridad a la presentación de la demanda ejecutiva y la emisión del Auto despachando ejecución, entendemos, y de hecho así lo avala reiterada jurisprudencia, que no se debe castigar en costas a esta parte".

SEGUNDO.- La sentencia de instancia desestima la impugnación argumentando lo siguiente: "Atès que l`execució provisional no és obligatòria, l`executat, des de que se li reclama l`execució ha de tenir un termini per al pagament voluntari, que serà de 20 dies per aplicació analògica de l`article 548 de la LEC, i si no paga en aquest termini, totes les costes causades han de ser pel seu compte. Si s`analitza el contingut d`aquesta execució, s`acredita que s`ha d`efectuar imposició de costes a l`executat atès que el requeriment de pagament es va efectuar el 20 de juliol de 2006 i el 31 de juliol va presentar un aval amb la quantitat reclamada, dins d`aquest 20 dies de gràcia que li concedeix aquesta jurisprudència per tal de no efectuar la imposició de costes. No obstant això, tal i com se li va indicar en reiterades ocasions, aquí no havia de consignar cap aval, sinó la quantitat que se li reclamava (veure provisió de 18 d`octubre de 2006, i tots el recursos posteriors de data 3 i 17 de gener de 2007. Això va implicar que la consignació de la quantitat al Jutjat es produís el 13 de febrer de 2007, i per tant molt més enllà dels vint dies des del despatx d`execució...la retenció d`un aval no serveix per tal d`evitar que es faci una execució provisional".

Frente a tal resolución se alza la parte impugnante insistiendo en que "Osona Box prestó caución suficiente antes de la presentación de la demanda ejecutiva y del Auto despachando ejecución; cantidad que cubría de sobras el principal y los intereses durante el plazo de dos años. A pesar de ello, después de resueltos todos los recursos presentados ante la inadmisión del referido aval bancario esta parte procedió a consignar judicialmente, en fecha 13 de Febrer de dos mil siete, la cantidad por la que se despachó ejecución, con la salvedad de la compensación de créditos efectuada a favor de mi representada. Dicha consignación se efectuó dentro de los veinte días hábiles después de que fuera firme el Auto despachando ejecución por lo que esta parte puso a disposición de la ejecutada la cantidad adeudada. Habida cuenta de ello queda claro que la ejecución provisional instada por la adversa ha sido una actividad discrecional de la misma. Queda clara la idea de Osona Box, SL de dar cumplimiento en todo momento de la Sentencia bien mediante un aval inicialmente bien mediante la consignación de la cantidad adeudada posteriormente".

La parte adversa se opone a la apelación e interesa la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de costas a la recurrente.

TERCERO.- Planteado el debate en esta alzada en los términos referidos en el numeral anterior, debemos comenzar por significar que esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en resolución anterior en el sentido de considerar que no cabe entender debidas las costas de la demanda de ejecución provisional cuando existe pago voluntario en el plazo de 20 días desde que se notifica al deudor la demanda instando tal ejecución.

En efecto, ante las dudas que al respecto surgen de la regulación de esta cuestión, las distintas Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Barcelona han llegado ya a un acuerdo sobre este punto, y así en dicho acuerdo se entiende que resulta necesario reconocer un plazo para que el deudor pueda cumplir voluntariamente con la condena impuesta en los supuestos de ejecución provisional por cuanto:

a)Frente a la ejecución definitiva en la que el deudor puede estar interesado en el cumplimiento de una obligación de pago que ya es firme para no incurrir en mora, en la provisional la obligación es todavía incierta y el deudor sólo ha de pagar si así lo solicita expresamente el favorecido por la condena.

b)En sede de ejecución definitiva el deudor tiene la posibilidad de pago voluntario en el plazo de 20 días, y en la ejecución provisional el ejecutado tiene los mismos derechos que en la definitiva (arts.524.3 y 548 LEC )

c)Existe la misma razón finalista (art.3 CC ) para que en estas circunstancias pueda el deudor pagar voluntariamente sin tener que cargar con las costas de una actividad que no es necesaria y obligatoria según la ley, pues depende de la voluntad del favorecido.

d)La actividad procesal por la que se pretende minutar o cobrar tales derechos debe considerarse, por tanto, innecesaria a los efectos del art.243.2 LEC .

CUARTO.- Dicho lo anterior, es de observar que lo acontecido en el caso de autos no es exactamente lo resuelto por esta Sala en casos anteriores en los que la parte ejecutada procedió a consignar el importe de la condena en el plazo de 20 días, sino que lo que la parte ejecutada sostenía en este supuesto es que tal ejecución provisional debería paralizarse ante la posible insolvencia de la ejecutante, y para ello presentaba un aval bancario que garantizara el pago de la cantidad a que había sido condenada en la instancia si la sentencia se confirmaba en grado de apelación.

Así las cosas, es de observar que la parte ejecutada no ha procedido a consignar el importe reclamado sino hasta transcurridos más de 8 meses desde la fecha en que se acordó el despacho de ejecución provisional, de modo que no cabe hablar en este caso de pago voluntario dentro del plazo de 20 días sino más bien de una clara oposición de la parte ejecutada a tal pago, llegando a solicitar en su escrito de fecha 27 de octubre de 2006 que se le tuviera "por tácitamente opuesta a la ejecución...", por lo que procede confirmar la resolución apelada.

QUINTO.- En atención a todo lo expuesto se ha de desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutada, procediendo en consecuencia la confirmación de la sentencia de instancia, por sus propios y acertados razonamientos, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la recurrente al haberse rechazo sus pretensiones (arts.394.1 y 398.1 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la mercantil OSONA BOX, SL contra la sentencia de 15 de octubre de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Vic , aclarada por auto de fecha 18 de octubre de 2007 , que confirmamos en todos sus extremos, con imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.