Sentencia Civil Nº 251/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 99/2008 de 29 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00251/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09059 38 1 2008 0000203

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000099 /2008

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.3 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000974 /2006

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA Y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 251

En Burgos a veintinueve de julio de dos mil ocho

VISTO en apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, los Autos de Procedimiento Ordinario 974 /2006, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos, a los que ha correspondido el Rollo 99 /2008, en los que aparece como parte apelante COMPAÑIA DE SEGUROS ADESLAS, S.A. representado por la Procuradora doña Elena Cobo de Guzmán Pisón, y asistido por el Letrado don Felipe Real Chicote, y como apelado DON Luis Andrés , representado por el Procurador don Andrés Jalón Pereda y asistido pro el Letrado don Fernando Marín Lázaro; y DON Jose María representado por la Procuradora doña Lucía Ruiz Antolín y asistido por el Letrado don José Luis Arjona García, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. doña MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Jalón Pereda, en representación de don Luis Andrés , contra don Jose María , representado pro la Procuradora Sra. Ruiz Antolín y la Cía. de Seguros Adeslas, S.A:, representada por la Procuradora Sra. Cobo de Guzmán Pisón , debo condenar y condeno a los demandados a abonar solidariamente al actor la cantidad de setenta mil ochocientos ochenta y siete con noventa y seis (70.887,96) euros, a la que se aplicará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución; y todo ello, sin hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales causadas".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de Compañía de Seguros Adeslas S.A se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado a las otras partes, presentaron escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que les fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 27 de mayo de 2008 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada declara la responsabilidad civil médica del demandado, el cirujano Dr. D. Jose María , al practicar al demandante, D. Luis Andrés , una intervención quirúrgica incumpliendo uno de los deberes esenciales de su profesión como es el de recabar del paciente el necesario consentimiento informado que taxativamente impone la ley, añadiendo a mayor abundamiento que el médico incurrió en un diagnóstico erróneo ( " hernia inguinal izquierda incarcelada") sometiendo al paciente a una intervención innecesaria y, aun en la hipótesis probable de ser correcto dicho diagnostico, la intervención no fue practicada con carácter urgente, teniendo dicha demora injustificada una relevante trascendencia en la isquemia que presentaba el testículo izquierdo del paciente y que provocó su atrofia. Asimismo, declara la responsabilidad civil solidaria de la Cía. de Seguros ADESLAS SA, con la que el demandante tenía suscrita una póliza de asistencia sanitaria en el momento de producirse los hechos.

Contra dicha sentencia únicamente formula recurso la entidad aseguradora ADESLAS SA, por lo que ha devenido firme e inatacable para el médico condenado por negligencia medica.

SEGUNDO.- La recurrente Cia de seguros ADESLAS SA , básicamente, funda su irresponsabilidad en que si bien es cierto que el demandante concertó con ella póliza de seguro de enfermedad y asistencia sanitaria y fue operado por uno de los cirujanos incluido en su cuadro médico, la elección del mismo así como la del Hospital de los Reyes Católicos, primero y el de la Cruz Roja, después , fue única y exclusiva del demandante Sr. Luis Andrés , sin la menor intervención ni incluso conocimiento de ADESLAS que se limitó a pagar los honorarios cuando se le remitieron por profesional y Hospital; por lo tanto, mantiene que al intervenir un médico elegido unilateralmente por el asegurado concurre una falta de relación causal o nexo de causalidad entre la aseguradora y el asegurador, por lo que no debe responder ni contractual ni extracontractualmente pues otra cosa supondría un incorrecto entendimiento jurídico confundiendo el seguro de enfermedad que nos ocupa con otros seguros.

En desarrollo de su recurso, sostiene que la prestación a que se compromete como aseguradora en virtud del contrato de seguro que nos ocupa - artículo 105 Ley de Contrato de Seguro en relación con el artículo 1 - no es de servicios sino estrictamente pecuniaria, por lo que la sentencia apelada incurre en un error al no admitir que "simplemente" la prestación convenida en el contrato sea la de abonar los honorarios; dice que estamos ante un seguro de enfermedad que se define en el primer inciso del articulo 105 de la Ley ( " el asegurador podrá obligarse ,dentro de los limites de la póliza, en caso de siniestro, al pago de ciertas sumas y de los gastos de asistencia medica y farmacéutica " ), no estamos en el segundo inciso ( " si el asegurador asume directamente la prestación de servicios médicos y quirúrgicos, la realización de tales servicios se efectuará dentro de los limites y condiciones que las disposiciones reglamentarias determinan ") por ello el error del juzgador que no ha tenido en cuenta esta segunda parte o inciso del precepto ; asimismo, señala que la libertad absoluta de elección de médico la hubiere tenido el asegurado si hubiere contratado una póliza de reembolso en el que la elección es de cualquier profesional médico, esté o no en el cuadro de la entidad. Reitera que no es admisible jurídicamente afirmar como hace la sentencia apelada que " la responsabilidad puede exigirse siempre directamente a la Aseguradora por incumplimiento de su deber contractual de proporcionar la asegurador la asistencia medica, quirúrgica y hospitalaria que proceda" , pues la intervención del médico en el caso que nos ocupa es absolutamente ajena no solo al querer sino al poder de la aseguradora y la interferencia de un problema como el que nos ocupa sólo al profesional médico podrá achacarse por culpa extracontractual.

TERCERO.- La responsabilidad de la entidad con la que el demandante concertó la póliza de asistencia sanitaria se predica, no solo por la dependencia del médico respecto de la misma, que pudiera dar lugar a una responsabilidad del articulo 1903 del C.civil , sino también como una responsabilidad por defectuoso cumplimiento del contrato de asistencia medica, para lo cual es indiferente esta relación de dependencia, siendo suficiente que la intervención del médico se haya producido en el marco del contrato de servicios médicos, lo que se demuestra por el pago de la compañía de los correspondientes honorarios.

La sentencia del TS de 2 de noviembre de 1999 señala que a la recurrente - la Aseguradora ADESLAS SA - no cabe reputarla totalmente ajena a las consecuencias del grave actuar imprudencial en que incurrió el facultativo de su cuadro médico, que al igual que sucede en el caso objeto de este recurso, lo había elegido y designado voluntariamente para formar parte del mismo, indudablemente por su cualificación profesional. Argumenta esta conocida sentencia que " De este modo la responsabilidad por hecho ajeno aparece suficientemente concurrente, con apoyo probatorio adecuado, pues evidentemente entre "Aseguradora A., S.A." y el médico medio vínculo contractual, correspondiente a arrendamiento de servicios y si bien el mismo no crea propia relación jerárquica, si genera la contractual correspondiente a este contrato y así lo ha establecido la sentencia de esta Sala de 12 de febrero de 1990 , la que resulta incrementada por la especialidad que supone la prestación de servicios facultativos a fin de procurar la mejora de la salud de las personas aseguradas mediante la correspondiente póliza. Dicha responsabilidad convive con la también contractual entre aseguradora y asegurado y obliga a aquélla a prestar la asistencia no sólo correspondiente al padecimiento de cada enfermo, sino la más segura y eficaz que alcanza a la elección del facultativo adecuado y que se pone al servicio del cliente, el que resulta defraudado si la asistencia recibida resulta incorrecta y como sucede en este caso con graves consecuencias en su salud, derivadas de la actuación carente de la diligencia y pericia debida del facultativo que practicó la operación y atendió también al enfermo en el postoperatorio; acreditando todo ello una actuación de la recurrente carente de cuidado, celo y atención no sólo en la elección del médico de principio, que impone a los asegurados, sino también suficientemente intensificada cuando designó quien debía realizar la operación que sufrió el demandante, en el ámbito de sus facultades de aprobar las exploraciones e intervenciones a practicar, dejando de lado la propia actuación médica; con lo cual vino a solidarizarse con resultado negativo que se produjo, por lo que debe de asumir las correspondientes responsabilidades, no sólo por el hecho ajeno, sino también por hecho propio, dándose yuxtaposición de culpas, la contractual referida (aseguradora- asegurado) y extracontractual, ésta en relación a la actuación del médico en su tratamiento al enfermo, toda vez que en el supuesto de responsabilidad médica por asistencia prestada a paciente como el que nos ocupa, concurren conjuntamente los aspectos contractual y contractual (SSTS. 7-2-1990 y 22-2-1991 ), actuando la extracontractual completando a la contractual (SSTS de 11-3 y 8-7-1996 ").

Siguen esta misma doctrina jurisprudencial, entre otras, la STS de 10 de noviembre de 1999 , aquí el médico no formaba parte del cuadro médico de la aseguradora, sino que se trataba de un profesional ligado a la misma en virtud de un arrendamiento de servicios y al que se le pagaba por cada actuación y STS 17 de octubre de 2004 que declara que la responsabilidad solidaria de la aseguradora Adeslas SA es clara y concluyente desde el instante que la demandante estaba asegurada por ella, y que las clínicas en las que recibió el tratamiento médico-quirúrgico, estaban concertadas con dicha entidad.

A la responsabilidad por hecho ajeno prevista en el articulo 1903.4º del C.civil , se refiere específicamente la STS de 21 de junio de 2006 , en un caso en el que la comadrona responsable estaba incluida en el cuadro facultativo de la entidad aseguradora , en los siguientes términos: " Y así es desde el momento que con arreglo a moderna doctrina científica nos encontramos con la configuración de una responsabilidad del empresario como "responsabilidad vicaria" de la empresa empleadora, y así también jurisprudencia emanada de numerosas sentencias de esta Sala ha impregnado la misma de una progresiva responsabilidad, que incluso abarca a la responsabilidad por negligencia profesional del personal de la misma, cuya actividad no puede ser controlada de forma directa por la patronal en la que aquél presta sus servicios. Resultando una responsabilidad de la empresa sobre la que surge la posibilidad de ser exigida directamente". Para fundamentar lo anterior trae a colación la STS de 24 de junio de 2000 y la de 8 de mayo de 1999 .

En cuanto a la responsabilidad de la aseguradora derivada de la efectiva asunción de la prestación sanitaria que devino defectuosa, dice la STS de 19 de junio de 2001 " Ha quedado probado, en efecto, la producción del resultado lesivo en el ámbito del contrato de asistencia médica concertada entre las partes por una defectuosa prestación del servicio por personal y en centro pertenecientes al cuadro médico de aquella, debiendo estimarse que en virtud del contrato suscrito, la entidad apelante asumió no sólo el pago de los gastos médicos sino la efectiva prestación de la asistencia sanitaria a través de los facultativos y los medios que la misma determina y en las condiciones y requisitos que la póliza detalla, los cuales no son de absoluta libre elección por el asegurado, que ha de limitarse al cuadro de centros y profesionales de la Compañía. Frente a estos hechos las pruebas que se invocan no desvirtúan en nada sus consecuencias, pues, si la relación es laboral o no laboral, si hay mayor o menor grado de dependencia, entre los médicos y los centros que figuran en el cuadro, no es cuestión que, en modo alguno, puede invalidar la responsabilidad directa de la compañía, como prestataria de los servicios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 y 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio de 1984, General para la defensa de los consumidores y usuarios"). Sigue esta línea la STS de 4 de octubre de 2004 en la que expresamente la aseguradora planteaba en el recuro que como aseguradora sólo estaba obligada, a cambio del cobro de una prima, exclusivamente al pago de cada acto médico solicitado por sus asegurados, pero no a responder por la negligencia de los profesionales que habían elegido libremente aquellos.

Más recientemente el TS ha tratado el tema en sentencias de 8 de noviembre y 4 de noviembre de 2007 .

Esta última efectúa un análisis profundo sobre la responsabilidad de la entidad aseguradora de la asistencia médica exponiendo los criterios aplicados para reconocer o rechazar dicha responsabilidad en los casos en que se ha pronunciado el TS y en uno de su apartados afirma " La actuación de los médicos como auxiliares de la aseguradora en el ámbito de la prestación contractualmente convenida por ésta se infiere también por la jurisprudencia, en ocasiones, de la existencia de una intervención directa de la aseguradora en la elección de los facultativos o en su actuación. Puede hablarse también, en estos casos, en el marco del criterio de la dependencia, de culpa in eligendo o in operando. V. gr., la STS núm. 922/1999, de 2 noviembre , contempla la culpa in operando de la aseguradora, al declarar que "(...) los órganos directivos superiores de "E.M., S.A." (hoy "Compañía de Seguros A., S.A."), tuvieron conocimiento del alcance de la gravedad de la operación y autorizaron y recomendaron expresamente al doctor codemandado para su asistencia al actor".

Este tipo de responsabilidad opera en el marco de la relación contractual determinante de una responsabilidad directa de la aseguradora, pero no es infrecuente la referencia a las disposiciones del CC que regulan la responsabilidad por hecho de otro en el marco de la extracontractual.

Podría argumentarse que la simple inclusión de un médico en el cuadro sanitario de una compañía no es suficiente para entender que ésta ha procedido a la elección del facultativo, que ha impuesto al asegurado acudir a él, o que ha asumido una obligación de garantía de la calidad de la prestación, puesto que dicha oferta parece compatible con la libertad de elección del médico. Sin embargo, la STS núm. 653/2006, de 21 junio , que parece partir del hecho de que la comadrona estaba incluida en el cuadro facultativo de la aseguradora, y otras, más numerosas, de las Audiencias provinciales, suelen considerar suficiente la inclusión del facultativo en el cuadro médico de la aseguradora para inferir la existencia de responsabilidad por parte de ésta derivada de la culpa in eligendo. Resulta indudable que el examen de las circunstancias de cada caso concreto es ineludible para concretar si la inclusión en el cuadro médico comporta el establecimiento de una relación de dependencia o auxilio contractual con la aseguradora".

Igualmente, esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos se ha pronunciado sobre la responsabilidad de la aseguradora de asistencia sanitaria en sentencias de fecha 13.6.2000, 21.6.2001 y 6.10 2006 .

CUARTO.- Y en el caso concreto, cabe hacer aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta al resultar probado que existe un evidente actuar negligente del Dr. Jose María (en su doble vertiente de falta de consentimiento informado y mala praxis médica causándose graves daños y secuelas al paciente), profesional perteneciente al cuadro médico de la compañía de Seguros Adeslas SA que además prestaba sus servicios como cirujano en el Hospital de los Reyes Católicos, Hospital recomendado por la entidad aseguradora a sus asegurados, a donde acude el demandante por ser el centro que tiene concertado la aseguradora para la prestación del servicio permanente de urgencia medica.

Se aduce por la entidad recurrente que en virtud de la póliza concreta no asume directamente la prestación de los servicios médicos y que su prestación queda agotada simplemente con el pago de los honorarios médicos y asistenciales, y que estamos ante el seguro de enfermedad que define el primer inciso del articulo 105 de la LCS, no en el segundo inciso.

Sin embargo, la "Condición General Tercera. Objeto de los seguro" es clara, en orden a la asunción directa por al aseguradora de los servicios médicos y quirúrgicos. En ella se consigan textualmente que " Dentro de los límites y condiciones estipulados en la Póliza, y mediante el pago de la prima y franquicias que en cada caso corresponda, ADESLAS se compromete a proporcionar al asegurado la asistencia medica, quirúrgica y hospitalaria que proceda en toda clase de enfermedades o lesiones que se encuentren comprendidas en las especialidades, prestaciones sanitarias y otros servicios que se recogen en la cláusula cuarta . (...) En el presente Seguro de Asistencia Sanitaria no podrán concederse indemnizaciones optativas en metálico, en sustitución de la prestación de asistencia sanitaria".

Pues bien, como dice la STS de 2.11.1999 , al asumir directamente Adeslas SA, por razón del contrato de enfermedad y de asistencia sanitaria que vincula a las partes, la prestación de servicios quirúrgicos, conforme previene el artículo 105 de Ley del Contrato de Seguro y la propia póliza contratada, se obligó a un cumplimento correcto, con la mayor de intensidad de asistencia sanitaria debida al asegurado, tratándose de un bien superior como es el de preservar su salud.

Por último, establecida la responsabilidad concurrente de la aseguradora con la del cirujano Dr. Jose María , la misma está dotada de solidaridad conforme a reiterada doctrina jurisprudencial que la aplica como solidaridad impropia por necesidad de salvaguardar el interés social y proteger a los perjudicados en los supuestos de responsabilidad extracontractual, cuando sucede se da pluralidad de agentes a los que alcanza la responsabilidad por ilícito culposo, con la convergencia de incidencia causal única, sin que sea posible individualizar los respectivos comportamientos y las derivadas responsabilidades ( SSTS 2.11.1999, 10.11.1999, 11.11, 2004 y 8.11.2007 ).

QUINTO.- La entidad recurrente impugna la valoración económica de que se concede en la sentencia por incapacidad temporal, alegando que como el Sr. Luis Andrés estaba de baja por neuritis cuando se produjeron los hechos (intervención quirúrgica del Dr. Jose María ) solo se puede hablar de 7 días de baja con estancia hospitalaria, pero no de 194 días de baja impeditiva.

El motivo se desestima. En la determinación de los daños y perjuicios personales ocasionados al demandante, el juez aplica analógicamente el Baremo instaurado por la Ley de responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor, lo que no se cuestiona por ninguna de las partes, por ello esa aplicación global impone la aplicación de la regla del Anexo que establece que las indemnizaciones por incapacidades temporales serán compatibles con cualesquiera otras.

Igualmente ha quedado acreditado con el testimonio del médico de cabecera del actor, Dr. D. Oscar , que con anterioridad a la primera intervención practicada el 27.1.2003 se encontraba de baja médica por neuritis cubital, pero que tras la intervención el motivo de la baja medica fue el dolor posquirúrgico crónico en la zona ilioinguinal, dolor serio, y justificado debiendo tomar medicamentos para intentar mitigarlo, hasta que finalmente se sometió, tras mas de dos años de dolor que le restaba calidad de vida, a una operación de denervación del nervio ilioinguinal por radiofrecuencia en la Clínica Universitaria de Navarra.

También impugna la recurrente los 628 días de baja no impeditivos que concede la sentencia al actor, según, su criterio porque el día final será el de la estabilización de las lesiones y secuelas que como máximo será el 7/10/2004 en que acude al quirófano ambulatorio del Clínica Universitaria de Pamplona para la realización de unas radiofrecuencia pulsada de 120seg/40 voltios nervio, y no hasta el día 5/5/2005 dado que el tratamiento en la Unidad del Dolor es paliativo y no curativo.

Sin embargo, la documental aportada y el testimonio de los doctores que siguieron la evolución del demandante, han acreditado que el alta definitiva le fue concedía por la clínica Universitaria de Pamplona con fecha 5/5/2005, por lo que están correctamente valorados los días de baja no impeditiva.

Respecto de las secuelas al no impugnarse de forma concreta y determinada, sino por referencia al recurso del Dr. Jose María que finalmente no interpuso, no procede hacer comentario alguno.

SEXTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de esta lazada a la parte recurrente (artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Compañía de Seguros Adeslas S.A. contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2007 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Burgos en el juicio ordinario 974/2006 procede su confirmación, con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.