Sentencia Civil Nº 251/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 460/2007 de 18 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00251/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000460/2007

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-

D. JOSÉ GÓMEZ REY

Dª MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ

SENTENCIA

NÚM. 251/09

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a dieciocho de Mayo de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA/A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000658/2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo 0000460/2007, en los que aparece como parte apelante Dª Sonsoles representada por el procurador D. JOSE MARTINEZ LAGE, como apelados D. Julio representado por el procurador D. RANIERO FERNANDEZ PEREZ, y Dª Bibiana representada por el procurador Dª MARIA PEREZ OTERO, y como demandada AGENCIA INMOBILIARIA AMOR; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 7/5/07 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo en su integridad la demanda de juicio ordinario deducida por el procurador sr. MARTÍNEZ LAGE en nombre y representación de DOÑA Sonsoles asistida del letrado sr. RODRÍGUEZ PINO frente a DOÑA Bibiana representada por la procuradora sra. PEREZ OTERO y asistida del letrado sr. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ y frente a DON Julio representado por el procurador sr. FERNÁNDE3Z PÉREZ y asistido del letrado sr. ÁLVAREZ TEIJEIRO, absolviendo en consecuencia a los demandados de todos los pedimentos de la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora.

Que debo estimar y estimo en su integridad la demanda reconvencional deducida por DOÑA Bibiana frente a DOÑA Sonsoles y en consecuencia procede declarar resuelto, por incumplimiento imputable a la actora, el contrato de compraventa suscrito en fecha 6/6/2006, con pérdida para la actora reconvenida de la cantidad de 12.000 euros entregada en esa fecha y con expresa condena en costas a la mencionada parte actora revonvenida."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Sonsoles se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día veintiuno de noviembre de 2008, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada,

PRIMERO.- Se debaten en esta alzada las mismas cuestiones discutidas en la primera instancia. A todas ellas dio respuesta la sentencia apelada, prolija en la exposición de los hechos, en la motivación de la prueba y en la argumentación jurídica.

La demandante pretende que se anule el contrato de compraventa de una vivienda celebrado con la demandada, con restitución del dinero entregado e indemnización de los perjuicios que se le han ocasionado. Subsidiariamente que se declare la resolución del contrato por incumplimiento de la vendedora, con abono de las arras penitenciales e indemnización de perjuicios. La demandada reconvino interesando también la resolución del contrato, por incumplimiento de la compradora, con pérdida para la actora de la cantidad de 12.000 euros entregada en el momento en que se suscribió el contrato privado de compraventa.

La sentencia apelada desestimó la demanda y estimó la reconvención.

Apela la sentencia la parte demandante. No existe discrepancia esencial en cuanto a los hechos que la sentencia considera probados. Sí respecto de la valoración de esos hechos y de las consecuencias jurídicas.

SEGUNDO.- La parte apelante insta la nulidad del contrato celebrado el 6 de junio de 2006 por concurrir dos vicios invalidantes: dolo y error. En el recurso incide especialmente en éste último. Ambos vicios tiene su raíz fáctica en que la vivienda carece de licencia de primera ocupación y de vigencia de la póliza de seguro decenal.

Para que haya dolo es menester que exista un acto ilícito consistente en el empleo de palabras o maquinaciones insidiosas. El dolo exige además la intención o el propósito de engañar (artículo 1269 del Código Civil ). Cabe el dolo negativo, mediante el silencio o la reticencia, en todos aquellos caos en que la buena fe imponga el deber de informar plenamente al otro contratante sobre los hechos relevantes en punto a las circunstancias que rodean el contrato. Éste dolo negativo es el que invoca la apelante atribuyendo a los demandados falta de información sobre la licencia y la póliza de seguros. La actividad dolosa ha de estar probada inequívocamente. No consta que la vendedora conociese la falta de licencia de primera ocupación o la falta de vigencia de la póliza de seguro decenal. La vendedora no fue promotora de la obra. Adquirió la vivienda como consecuencia de una permuta de solar por pisos, o cesión de obra por edificación. No cabe presumir que conociese el estado de una documentación que no era ella quien tenía que haber solicitado u obtenido.

Respecto del error cabe plantear dos cuestiones. La primera es la responsabilidad que al que ha sufrido la equivocación debe imputársele. Sólo el error inexcusable es invalidante. El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. Por otra parte, de acuerdo en el artículo 1266 del Código Civil , el error invalida el consentimiento cuando recae sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. En definitiva el error, para ser invalidante, debe recaer sobre un elemento básico del negocio.

La compradora alega que incurrió en error al desconocer que la vivienda no tenía licencia de primera ocupación y que la póliza de seguro de daños de la edificación no estaba vigente. Consta que conocía el estado de la vivienda, su descripción registral, así como el hecho de que otras viviendas del edificio estaban ocupadas. No consta que solicitase, ni en el momento de la firma del contrato privado de compraventa, ni antes o después, información sobre la licencia o seguro. Es por ello dudoso que el error sea inexcusable. La sentencia apelada niega la eficacia invalidante del error por considerar que recae sobre elementos del negocio que no son básicos o esenciales. Lo hace de modo implícito al analizar de forma pormenorizada la regulación legal de la licencia de ocupación y sus consecuencias civiles respecto del incumplimiento contractual, así como las de la póliza de seguro decenal. Respecto de esta última su carácter accidental o accesorio parece evidente cuando a pesar de su ausencia la vivienda ha tenido acceso al Registro de la Propiedad y sólo acarrea como consecuencia conjetural una posible, y subsanable, disminución de las garantías en orden al resarcimiento de futuros daños materiales en el edificio. Las sanciones civiles previstas expresamente en la Ley de Ordenación de la Edificación para el caso de que no se cumpla esa garantía son distintas de la nulidad del contrato (artículos 19 y 20 ). En cuanto a la licencia de ocupación tampoco cabe considerarla una condición de la cosa que principalmente hubiese dado motivo a la celebración del contrato. No existe jurisprudencia que considere la falta de licencia de ocupación motivo para apreciar un error invalidante en el contrato de compraventa de la vivienda. Los pronunciamientos jurisprudenciales tratan sobre su falta como supuesto de incumplimiento esencial del contrato, algo muy distinto de un vicio del consentimiento. Sobre esa cuestión volveremos después. No es condición principal en el caso de la compraventa cuando la falta de licencia no es óbice para la efectiva ocupación de la vivienda y para la celebración de los contratos de suministro de los servicios básicos. Consta probado que en el mismo edificio están ocupadas otras viviendas y tienen contratados esos servicios. También que los defectos que han impedido la concesión de la licencia de ocupación son ajenos a la vivienda objeto del contrato.

TERCERO.- Los presupuestos facticos de la pretensión de resolución, ejercitada subsidiariamente por la apelante, son los mismos que los de la acción de nulidad. Referidos, claro está, al cumplimiento del contrato y no al vicio del consentimiento. El contrato de compraventa se dice incumplido por no contar el edificio con licencia de primera ocupación y no estar vigente el seguro decenal.

Antes de analizar si la falta de entrega de esos documentos constituye un incumplimiento del contrato que, además, pueda ser caracterizado como resolutorio, conviene realizar unas consideraciones sobre la aplicación de la Ley 4/2003, de 29 de julio, de Vivienda de Galicia y sobre el alcance de la sentencia de esta sección dictada el 3 de noviembre de 2004 . En las disposiciones de esa ley y en los razonamientos de la sentencia basa en buena parte su argumentación la parte apelante. Afirma que sin licencia de primera ocupación una unidad residencial no puede tener la consideración de vivienda, ni se cumple la obligación de entrega, hablando incluso de que nos encontraríamos ante compraventa de una cosa futura porque el objeto de la misma jurídicamente no existe, no es vivienda.

La ley 4/2003, de 29 de julio, de Vivienda de Galicia no es aplicable en éste caso. No tiene efectos retroactivos. Sólo se aplica a los edificios cuya licencia de obra fuera solicitada con posterioridad a su entrada en vigor. No es el caso. La licencia de obra fue concedida el 26 de noviembre de 2001.

La sentencia de 3 de noviembre de 2004 que reiteradamente cita la apelante resolvió pretensiones muy distintas de las ejercitadas en éste proceso. No se trató allí de la nulidad o resolución de un contrato de compraventa de vivienda celebrado entre dos particulares. El problema que allí se planteó era el incumplimiento de un contrato de cesión de terreno por edificación y la indemnización de los daños y perjuicios derivados de ese incumplimiento. No se pretendía la resolución de ese contrato, en el que una de las partes era el promotor de la obra, sino su cabal cumplimiento y la indemnización de los perjuicios causados por el retardo en el pleno cumplimiento de la obligación. La diversidad de los presupuestos fácticos y jurídicos entre lo debatido en aquel proceso y en éste impide utilizar sin matizaciones las afirmaciones de aquella sentencia para la resolución de esta litis. La razón de decidir en uno y otro proceso no es la misma y las consideraciones obiter dicta ni siquiera vinculan como precedente. En el curso del razonamiento de aquella sentencia se emplearon expresiones contundentes sobre el carácter esencial de la licencia de primera ocupación. Pero estaban referidas a un contrato en el que un promotor se comprometió a entregar viviendas futuras a cambio de suelo. No es lo mismo el caso en que una persona que ha recibido una vivienda como consecuencia de una permuta, que ha adquirido su posesión realizando actos como el pago de las cuotas de la Comunidad, vende esa vivienda ya existente desde un punto de vista físico y jurídico, debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad, a otra persona que conoce la situación física de la vivienda, su inscripción registral y que otras personas ocupan otras vivienda del edificio y han podido contratar sin problemas todos los servicios básicos.

De estas últimas afirmaciones resulta que la falta de la licencia de primera ocupación, o del seguro decenal, no puede configurarse como un incumplimiento grave suficiente para justificar las consecuencias resolutorias. La gravedad del incumplimiento es una constante exigencia jurisprudencial para que el incumplimiento pueda ser caracterizado como resolutorio (artículo 1.124 del Código Civil y, por todas, la STS de 16 de abril de 1991 ). El defecto en el cumplimiento tiene que ser importante y referido a la obligación principal, es decir a aquella que se encuentra ligada mediante relación de interdependencia con la obligación puesta a cargo de la demandante. La resolución no puede prosperar cuando lo incumplido son deberes de tipo accesorio o complementario, que no constituyen el objeto principal de la relación. La violación de los deberes accesorios puede dar lugar a la indemnización de los daños y perjuicios, pero no constituye per se incumplimiento resolutorio. Un defecto de escasa enjundia y subsanable no debe dar lugar a la resolución del contrato, porque el ejercicio de la facultad resolutoria se presenta en tales supuestos como contrario a los dictados de la buena fe.

La obligación principal, entrega de una vivienda que físicamente estaba terminada e inscrita en el Registro de la Propiedad, que podía ser ocupada como lo estaban otras en el mismo edificio, sin problemas para el contrato de los suministros de los servicios básicos, quiso ser cumplida por la parte demandada. La licencia de primera ocupación o la existencia de seguro decenal vigente no fueron obligaciones expresamente previstas en el contrato. Ni impedían la entrega y recepción de la vivienda y la satisfacción del interés del acreedor. Eran en su día obligaciones del promotor para con la actora. Pero en el contrato de compraventa sólo pueden merecer la consideración de incumplimiento de deberes secundarios o accesorios que no determinan la inejecución de la obligación principal. La posible disminución de garantías en la hipótesis de que se produzcan daños en el edifico, única consecuencia que se puede derivar de la falta de vigencia de la póliza de seguro decenal, en nada afecta la entrega de la vivienda y a la posibilidad de usarla o disponer de ella. Lo mismo ocurre con la falta de la licencia de ocupación cuando es la segunda transmisión de la vivienda, el defecto que ha impedido la concesión de esa licencia no se refiere directamente a la vivienda y es subsanable, y en el edificio hay otras viviendas ocupadas con todos los servicios básicos contratados.

Tampoco cabe argumentar que esos defectos impidieron obtener la financiación necesaria para el pago de precio de la vivienda. Es cierto que la entidad bancaria a la que acudió la apelante le denegó el préstamo hipotecario aduciendo como motivo la falta de esa documentación. Pero también se ha probado que otras entidades de crédito concedieron préstamos a otros adquirentes de vivienda en el mismo edificio, sin que se posible presumir que lo hicieran en condiciones más gravosas. La apelante no acudió a otras entidades en busca de financiación. Ni planteó la posibilidad de posponer el otorgamiento de la escritura púbica para solucionar ese problema. Ante la falta de una documentación cuya entrega no era la obligación principal del contrato, ni determinante de la ejecución de la obligación principal, decidió unilateralmente no concurrir al otorgamiento de la escritura pública de compraventa. De forma que no pagó el precio en el plazo previsto en el contrato, incumpliendo así su obligación principal. Éste incumplimiento es el que justifica la resolución pedida en la reconvención, y la pérdida de la cantidad entregada conforme a lo previsto en la clausula cuarta del contrato de compraventa.

CUARTO.- La desestimación de la pretensión de condena al pago de una indemnización ejercitada contra el demandado que actuó como intermediario a instancias de la vendedora estaba condenada al fracaso por otros motivos. No puede incurrir en responsabilidad contractual, única a la que se alude en la demanda, quien no fue parte en el contrato, ni celebró otro con la demandante. La imputación de responsabilidad extracontractual realizada en la audiencia previa es extemporánea puesto que excede de lo que es una alegación complementaria (artículos 400 y 401 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Supone un cambio del título de imputación. En todo caso esa responsabilidad no puede fundarse en una Ley, la de Vivienda Galega, que no es aplicable de forma retroactiva.

QUINTO.- La existencia de sentencias, entre otras de esta Sección, que han afirmado el carácter esencial de la licencia de primera ocupación, aunque en referencia a otros contratos y con ocasión de otras pretensiones, justifican la concurrencia de dudas de derecho sobre el carácter principal o accesorio de la obligación incumplida, determinante de la procedencia de la resolución. Lo que lleva a modificar el pronunciamiento sobre las costas. Como consecuencia de estas dudas no se imponen a la actora las costas que su demanda causó a la demandada Dª. Bibiana , ni las de la reconvención. Tampoco, por la estimación del recurso en éste punto, ha de pagar la apelante las causadas en la segunda instancia a la demandada (artículos 394 y 2398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Se mantiene la condena en costas respecto de las causadas a D. Julio y se condena a la apelante a pagar las causadas a dicho apelado en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Sonsoles contra la sentencia de fecha 7 de mayo de 2007 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Santiago de Compostela , dictada en el juicio ordinario núm. 658/2006, que se revoca en el único sentido de no imponer a la demandante las costas causadas a la demandada Dª. Bibiana , ni las derivadas de la reconvención, manteniendo en todo lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Se imponen a la apelante las costas de la apelación correspondientes al apelado D. Julio . Las demás costas del recurso no se imponen a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ANGEL PANTIN REIGADA.- JOSÉ GÓMEZ REY.- MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.