Sentencia Civil Nº 251/2010, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 621/2009 de 15 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

SANTANDER

SENTENCIA: 00251/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SANTANDER

ROLLO NUM. 621/09

Sección Cuarta

S E N T E N C I A NUM. 251/10

Ilma. Sra. Presidente

Doña María José Arroyo García

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Marcial Helguera Martinez

Don Joaquín Tafur López de Lemus

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En la Ciudad de Santander, a quince de abril de dos mil diez.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de juicio Verbal 764/08 , Rollo de Sala núm. 621/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Castro Urdiales.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Julián , representado por la Procuradora Sra. De Llanos Benavent , y defendido por la Letrado Dª. Mª del Carmen Peña Alvarez ; y parte apelada Dª Amalia

Es ponente de ésta resolución la Ilma. Sra. Dª María José Arroyo García.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Castro Urdiales , y en los autos ya referidos, se dictó en fecha 8 de abril de 2009, Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ESTIMAR LA DEMANDA, formulada por la Procuradora Dª ANA MARÍA GARCÍA GONZÁLEZ en nombre y representación de Amalia contra Julián condenando al mismo al cierre de los huecos abiertos en el lado Este de su propiedad con imposición de costas ocasionadas.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia, e impugnado por la parte apelada. Llegados los autos a la Audiencia Provincial, y turnados a esta Sección Cuarta, se señaló para deliberación y fallo.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Por la representación legal de D. Julián se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estimó las pretensiones de la demanda. Como primer motivo del recurso se alega la prescripción.

La parte actora ejercita acción negatoria de luces y vistas, así se precisa en el encabezamiento de su demanda:" por medio del presente escrito formulo demanda de juicio verbal en ejercicio de acción negatoria de servidumbre de luces y vistas.." Solicitando la condena al demandado a cerrar los huecos que está abriendo en el lado Este del edificio de su propiedad, de unas dimensiones de 53 por 73 centímetros.

La servidumbre de luces y vistas es continua y aparente y es susceptible de ser adquirida por prescripción conforme a los arts. 537 y 538 del Código Civil , siendo jurisprudencia reiterada la de que con carácter general, cuando una servidumbre tiene carácter negativa por estar abiertos los huecos en pared propia del dueño del pretendido predio dominante, como es el caso, el cómputo del plazo prescriptivo no comienza a contar sino a partir de la producción de un acto obstativo por el que el dueño del que sería predio dominante prohíbe al del sirviente la ejecución de un hecho que le sería lícito sin la servidumbre. Sentencias del Tribunal Supremo de 12 julio 1983, 23 mayo 1985, 2 marzo 1988, 27 noviembre 1997 , entre otras muchas. En el supuesto de autos no se ha probado la existencia de un acto obstativo por parte del dueño del supuesto predio dominante, el demandado, que permita iniciar el cómputo para la adquisición de la servidumbre de luces y vistas. Por ello debe concluirse que la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas no están prescritas.

Otra cosa es la acción de petición de cierre de huecos abiertos; cuando los huecos han sido abiertos y se ha consentido por el dueño del predio colindante, nos encontramos ante actos de mera tolerancia y la acción de petición de cierre de los huecos está sujeta a prescripción extintiva, siendo el plazo el de 30 años. En el supuesto de autos los huecos que el actor solicita sean cerrados son los abiertos consecuencia de la rehabilitación de la vivienda por el demandado y el proyecto de rehabilitación es del año 2007, por lo que evidentemente no está prescrita la acción. Si los huecos abiertos son los mismos que existían en la vivienda del demandado, que tiene una antigüedad de 100 años, según el catastro, o son nuevos o modificación de los antiguos debe examinarse al entrar en el fondo del asunto.

SEGUNDO: El art. 581 del Código Civil permite al dueño de una pared no medianera, contigua a finca ajena, abrir en ella ventanas o huecos para recibir luces a la altura de las carreras, o inmediatos a los techos, y de las dimensiones de 30 centímetros en cuadro, y, en todo caso, con reja de hierro remetida en pared y con red de alambre.

Por la prueba documental, fotografías aportadas con la demanda, folios 41, 42 y 43 de autos, queda acreditada que la vivienda del demandado, en su origen, tenía una ventana pequeña justo debajo del tejado, de forma cuadrada, y en la misma línea y más abajo, otra ventana pequeña de forma rectangular. En las obras de rehabilitación se ha abierto, debajo de la ventana rectangular, un hueco de unas dimensiones muy superiores a las ventanas existentes. Esta Sala ignora si allí existía o no una ventana y lo que se ha producido es una ampliación, pero es al demandado que alega la existencia de huecos tolerados quien debe probar que allí ya existía un hueco, prueba que no se ha producido. Igualmente se ha abierto, entre la ventana de debajo del tejado y la ventana rectangular, un nuevo hueco, inexistente anteriormente como se acredita por los documentos 11 y 13 acompañados con la demanda. Debe concluirse que se han abierto, en el lado Este de la propiedad del demandado, dos nuevos huecos, distintos y de unas dimensiones muy superiores a los antiguos y tolerados. Las fotografías acompañadas con la contestación a la demanda nada acreditan, al ser del interior de la vivienda y no probar si antes existían las mismas u otras, si se han modificado, etc.

Es evidente el derecho del demandado a disfrutar de los huecos antiguos, aunque no tenga derecho de servidumbre alguno, e incluso puede realizar obras de rehabilitación de dichos huecos y sustituir el material por otro más nuevo, pero no está autorizado para alterar la situación preexistente haciéndola más gravosa. Así se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de 8 noviembre 2002 y 10 enero de 2006 .

Ningún abuso de derecho existe en quien actúa en defensa de un interés legítimo.

TERCERO: Conforme al art. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad, El Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra ella, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia, de fecha 8 de abril de 2009, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Castro Urdiales , en los autos de juicio Verbal 764/08 a que se refiere el presente rollo; con imposición, a la parte apelante, de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.