Sentencia Civil Nº 251/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 263/2010 de 02 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

GIRONA

APELACIÓN CIVIL

Rollo n°: 263/2010

Autos: procedimiento ordinario n° 447/2009

Juzgado Primera Instancia 3 Figueres

SENTENCIA Nº 251/2010

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña María Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, dos de julio de dos mil diez

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación n° 263/2010, en el que ha sido parte apelante la entidad CAIXA D'ESTALVIS LAIETANA, representada esta por el Procurador D. JOAQUIM SENDRA BLANXART, y dirigida por el Letrado D. FRANCESC SERRA ROSSELLÓ; y como parte apelada la COMUNITAT DE PROPIETARIS DE L'EDIFICI DIRECCION000 NÚM. NUM000 DE FIGUERES, representada por la Procuradora Dª. CARME PEIX ESPIGOL, y dirigida por el Letrado. D. ANTONIO CALLE ORTEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 3 Figueres, en los autos n° 447/2009, seguidos a instancias de la entidad CAIXA D'ESTALVIS LAIETANA, representada por la Procuradora Dª. ANNA MARÍA BORDAS POCH y bajo la dirección del Letrado D. FRANCESC SERRA ROSSELLÓ, contra la COMUNITAT DE PROPIETARIS DE L'EDIFICI DIRECCION000 NÚM. NUM000 DE FIGUERES, representado por la Procuradora Dª. TERESITA PUIGNAU, bajo la dirección del Letrado D. ANTONIO CALLE ORTEGA, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: ".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 19.03.2010 , se recurrió en apelación por la parte DEMANDANTE, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo .

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, en cuanto no contradigan los de esta resolución.

SEGUNDO.- Se interpuso recurso de apelación por LA CAIXA D'ESTALVIS LAIETANA contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia n° 3 de Figueres de fecha 19 de marzo del 2.010 , en la que se desestimó la demanda interpuesta por dicha entidad contra LA COMUNITAT DE PROPIETARIS DE L'EDIFICI DIRECCION000 NUM. NUM000 DE FIGUERES y en la que se solicitaba la declaración del derecho a utilizar, con diferenciación de los otros elementos privativos y comunitarios, ubicados en la zona de aparcamientos de la comunidad, las plazas n° NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 , regístrales n° NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 del Registro de la Propiedad de Figueres, condenando a la comunidad demandada a entregar los cuatro elementos de apertura del garaje comunitario y marcar en el pavimento las cuatro plazas de aparcamiento.

TERCERO.- La entidad PROMOCIONS D'HABITAGES LLAVANERES PROLLARS, S.A. realizó una promoción de viviendas y plazas de aparcamiento en el edificio del que la demandada es la comunidad de propietarios. En fecha 23 de marzo de 1999 se otorgó la escritura de obra nueva y división de la finca en régimen de propiedad horizontal, constituyendo treinta y nueve plazas de parking. No consta que a la escritura pública se acompañara un plano de la situación de las diversas plazas de aparcamiento, ni tampoco se han traído a los autos el proyecto de ejecución. La parte demandada acompañó como documento n° 1 un plano de la situación de dichas plazas, que no ha sido impugnado, por lo que debemos dar por supuesto que el mismo representa el emplazamiento de las mismas.

El día 5 de julio del 2.001 se otorgó una escritura de subsanación de la anterior, en la que se reducen las plazas de aparcamiento a 33 y se crean otras entidades destinadas a trasteros. Tampoco se acompañó ningún plano de su situación, ni se ha aportado la correspondiente modificación del proyecto.

Es habitual que al inicio o durante la construcción de un edificio cuyo futuro se regirá por el régimen de propiedad horizontal, el promotor proceda ya a dividir las distintas entidades a construir en propiedades individuales, procediendo a su inscripción, a pesar de que en la realidad aun no existan, vendiéndolas a terceros e incluso hipotecándolas con la finalidad de financiar la construcción. La jurisprudencia acepta plenamente tales negocios jurídicos, aunque el objeto del negocio no exista en la realidad, considerándose respecto de la venta, que estaríamos ante una venta de cosa futura, venta que obviamente no transmite la propiedad por falta de la tradición.

A pesar de la validez de la compraventa de cosa futura, puede ocurrir que finalizada la construcción, la finca objeto de la venta no exista realmente, derivado ello de múltiples causas, por ejemplo por alteración del proyecto que suprimiese la finca vendida a un tercero. Éste, desde luego, ninguna propiedad ha adquirido pues nunca ha existido la tradición, pudiendo exigir el cumplimiento del contrato, pero si realmente la finca no existe y resulta imposible su construcción, el comprador sólo podrá exigir la resolución, con la devolución de lo pagado y la indemnización de daños y perjuicios.

Lo mismo ocurriría si dicha entidad fue hipotecada antes de su efectiva construcción, de tal forma que si finalizada la construcción, la finca hipotecada no existe, en caso de impago del préstamo hipotecario garantizado con dicha finca, mal podrá ejecutarse la garantía hipotecaria frente a una finca que no existe en la realidad, por mucho que registralmente si exista. Y sí la finca a pesar de ello se vende en pública subasta, el comprador ninguna propiedad adquiere, pues si en la realidad extrarregistral no existe la finca, difícilmente puede haberse producido la tradición y, en consecuencia, no existe la transmisión de la propiedad, conforme la teoría del título y el modo. Y el adquirente nunca podrá ejercitar ninguna acción reivindicatoria, pues no es propietario, ni recuperatoria de una posesión que nunca han tenido.

Sentado lo anterior, la decisión sobre el recurso y en definitiva las solución de esta litis debe resolverse de acuerdo con ello y no si en la planta destinada a aparcamientos pueden o no situarse las plazas de parking que reclama la demandante. La parte demandada sostuvo que cuando se acabó el edificio y se entregaron las distintas plazas junto con la zona común de paso y maniobra para el acceso a las mismas, las plazas por la que reclama la demandante no existían. El testigo que depuso en el juicio así lo declaró y la perito manifestó que no existía indicio alguno de que en el suelo hubiera marcas de la existencia de las plazas que reclama la demandante. Y lo cierto es que ésta no ha practicado prueba alguna de su existencia real y efectiva, ni siquiera ha aportado los planos del proyecto modificado en que se comprobase la situación de tales plazas. Tampoco ha sido llamado como testigo a la promotora, ni a los técnicos de la obra, que bien pudieron haber aclarado lo que realmente ocurrió. Siendo extraño, por otro lado, que la comunidad de propietario procediese sin más a su eliminación, borrando del suelo las marcas que delimitarían las plazas de aparcamiento, pues el que lo hubiera hecho podía haber incurrido en un delito.

Hay que tener en cuenta que cuando finalizó la construcción y se entregaron las plazas de aparcamiento, la principal interesada de que quedaran debidamente delimitadas las plazas de aparcamiento era la propia promotora, pues quedaba como titular no sólo de las plazas que se adjudicó la demandante sino también de otras, respecto de las cuales, en principio, no existe problema alguno y de las cuales también es propietaria la demandante por adjudicación en pública subasta. Y si no quedaron delimitadas seguramente lo fue porque no podían delimitarse en el lugar donde pretende la demandante, pues no existe otra razón a que la promotora anunciase a las mismas. Y la pericia y las declaraciones de la Sra. Felicidad viene a confirmarlo al indicar que la existencia de las plaza de aparcamiento en la zona donde pretende la demandante no cumpliría la normativa urbanística, no por el lecho de que no exista la proporción entre los metros cuadrados y el número de plazas, sino por no cumplirse las exigencias sobres espacios para las maniobras.

Por todo lo cual, si las plazas de aparcamiento que se reclaman no existieron en la realidad física, no debieron haberse ejecutado y la demandante nunca adquirió la propiedad de las mismas, pues no pudo adquirirse por falta de tradición de unas fincas inexistentes en la realidad extrarregistral. No teniendo otra opción la parte demandante que ejercer las acciones correspondientes contra la promotora o sus administradores.

CUARTO.- Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas del recurso al recurrente.

QUINTO.- En los procedimientos seguidos por razón de la cuantía inferior a ciento cincuenta mil euros, no se puede interponer recurso de casación, ni por interés casacional, según lo que ha venido reiterando el Tribunal Supremo en los autos de fechas 26.2.02 , de 5.2.02 (tres de la misma fecha ) y de 12.2.02 (siete de la misma fecha). Considera el Tribunal Supremo que las vías procesales del artículo 477.2 de la L.E.C . son distintas y excluyentes y, por este motivo, los asuntos por razón de la cuantía no pueden usar la vía del interés casacional (artículo 477.2.3) que queda reservada únicamente a los procedimientos seguidos por razón de la materia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad CAIXA D'ESTALVIS LAIETANA contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N° 3 DE FIGUERES, en los autos de JUICIO ORDINARIO N° 447/2009, con fecha 19.03.2010, y CONFIRMAR INTEGRAMENTE la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

No procede interponer recurso alguno contra la presente resolución.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo , celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.