Sentencia Civil Nº 251/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 38/2010 de 05 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00251/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7000595 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 38 /2010

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1749 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 38 de MADRID

De: Adelina

Procurador: MERCEDES ALBI MURCIA

Contra: FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A.

Procurador: ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO

Ponente: ILMA. SRA. D.ª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

DªMª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID, a cinco de mayo de dos mil diez.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1749/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante, representado por el Procurador y defendido por Letrado, y de otra como apelado, representado por el Procurador y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Madrid, en fecha 20 de julio de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:

"Uno.- la desestimación de la demanda interpuesta por Doña Adelina , representada por la procuradora doña Mercedes Albi Murcia, contra Fomento de Construcciones y ContratasSA, representada por el procurador Don Alejandro Escudero Delgado;

Dos.- y absuelvo a la demandada de la demanda expresada;

Tres.- por último, condeno a la demandante al pago de las costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 12 de marzo de 2010, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 27 de abril de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En diciembre de 2.006, "Fomento de Construcciones y Contratas, S.A." realizaba obras consistentes en la construcción de un polideportivo en el cruce de Avenida Séptima con la calle Alcalá de Madrid, que le había encomendado el Ayuntamiento.

El día 8 de diciembre de 2.006 se produjo la caída de un árbol existente en dicho lugar, de unos 20 metros de altura, causando daños materiales en la vivienda propiedad de Doña Adelina , concretamente en el sistema de riego y en unas lámparas solares, valorados en la cantidad de 1.000 ?.

Doña Adelina formula la demanda iniciadora de este procedimiento, solicitando la condena de "Fomento de Construcciones y Contratas, S.A." al abono de los daños materiales causados, a plantar un chopo en sustitución del que ha caído, debiéndose cubrir de vegetación el trozo de muro y la alambrada, procediendo a su completo cerramiento, interesando además la condena de la demandada a plantar un número no menor de dos cedros de unos 20 metros y unos 30 años en la linde y a indemnizar en la cuantía que corresponda por los daños morales que se han originado a la parte actora.

La sentencia de instancia desestimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.- El primer motivo de apelación gira en torno a la culpa extracontractual y a los elementos integrantes de la misma.

A dichos efectos, hemos de acudir al artículo 1.902 del Civil, según el cual "El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado", precepto con respecto al cual la Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencia de 10 de diciembre de 2.008 , indica que toda obligación derivada de un acto ilícito, según constante y pacífica doctrina jurisprudencial, exige ineludiblemente los siguientes requisitos: a) una acción y omisión ilícita; b) la realidad y constatación de un daño causado; c) la culpabilidad, que en ciertos casos deriva del aserto de que si hubo daño ha habido culpa; d) un nexo causal entre le primero y el segundo requisito", habiéndose pronunciado, con anterioridad, en el mismo sentido las sentencias de 24 de diciembre de 1.992, 7 de abril de 1.995, 20 de mayo de 1.998, 25 de octubre de 2.001 y 11 de julio de 2.002 .

En el supuesto que nos ocupa, sin duda, se ha producido una acción, esto es la realización de una obra por parte de la demandada, habiendo tenido lugar un resultado dañoso en la vivienda propiedad de la actora, apreciándose claramente la existencia de una relación de causalidad entre la caída del chopo y los daños ocasionados; extremos todos ellos que reconocen y aceptan ambas partes.

Si bien, las discrepancias que han dado lugar a la cuestión litigiosa se centra en la culpabilidad, más específicamente en determinar si la caída del árbol, en este caso, es debida al fuerte viento, según argumenta la demandada, trayendo al acto de la vista diversos testigos que manifiestan la existencia del citado fenómeno meteorológico el día 8 de diciembre, día festivo durante el cual no se estaba realizando ningún tipo de trabajo por la parte demandada. No obstante, no podemos obviar que en autos obra documentación que acredita suficientemente la causa de la caída del árbol (documento nº 1 aportado con la demanda), cuya fuente son los bomberos que ese mismo día acudieron al lugar de los hechos y elaboraron el correspondiente informe, donde se indica textualmente, según el mando de las dotaciones actuantes, D. Jesús Rodríguez Luna, lo siguiente: "En la mencionada dirección se produjo la caída de un árbol de grandes dimensiones sobre un jardín de una vivienda particular, probablemente las causas apunten al vaciado de tierras que se ha realizado en una obra colindante junto con el fuerte viento". En definitiva, entendemos que una causa determinante de la caída del árbol, a saber: el vaciado de tierras, considerando que si esto no se hubiese producido, el viento por sí sólo no podría haber derrumbado el árbol al que nos venimos refiriendo. Por ello, entendemos que "Fomento de Construcciones y Contratas, S.A." observó una actuación negligente al llevar a cabo el vaciado del terreno sin asegurar suficientemente el árbol que posteriormente cayó, debiendo responder de los daños causados, sin perjuicio de repetir, en su caso contra el propietario de la obra, en virtud de lo preceptuado en el artículo 1.908.3º C. Civil , según el cual responderán los propietarios de los daños causados "Por la caída de árboles colocados en sitios de tránsito, cuando no sea ocasionado por fuerza mayor".

La parte recurrente acude a la objetivación de la culpa, trayendo a colación la teoría del riesgo, habiéndose pronunciado la Sala Primera sobre esta cuestión en los siguientes términos: "la jurisprudencia no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de la responsabilidad con fundamento en el artículo 1.902 del Código Civil (SSTS 6 de septiembre de 2.005, 17 de junio de 2.003, 10 de diciembre de 2.002, 6 de abril de 2.000 y, entre las más recientes, 10 de junio y 11 de septiembre de 2.006 ). Es procedente prescindir de una supuesta objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, mas que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño" (sentencia de 22 de febrero de 2.007 ). En la misma línea se pronuncia una sentencia posterior de fecha 16 de febrero de 2.009 , indicando que "La denominada "teoría del riesgo", según la cual, quien obtiene los beneficios de una actividad, debería asumir los perjuicios necesarios para obtener dicho beneficio (cuius cómoda eius incomoda). La jurisprudencia de esta Sala ha venido repitiendo que "el riesgo, por sí solo, al margen de cualquier otro factor, no es fuente única de la responsabilidad establecida en los artículos 1.902 y 1.903 C.Civil " (STS de 2 de julio de 2.008 , entre muchas otras), a no ser que se trate de "riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole" (SSTS de 22 de febrero de 2.007 y las allí citadas, así como las de 3 de mayo de 2.007 y 2 de marzo de 2.006). A la vista de la doctrina jurisprudencial citada, no cabe aplicar, en este caso, la teoría del riesgo con inversión de la carga de la prueba.

No siendo necesario, en el presente supuesto, acudir a la teoría del riesgo para imputar a la demandada la responsabilidad por los daños ocasionados por la caída del árbol, contando con un medio probatorio contundente como es el informe emitido por los bomberos (artículo 217.2 L.E .Civ.), al que hemos aludido anteriormente.

Ahora bien, la responsabilidad de "Fomento de Construcciones y Contratas, S.A." se limita exclusivamente a los daños materiales ocasionados en la vivienda de Doña Adelina por la caída del chopo, no pudiendo exigirse a dicha entidad que se proceda a cubrir de vegetación el muro ni a plantar nuevos árboles ni a indemnizar los posibles daños morales que pudieran derivar del supuesto impacto acústico y visual, teniendo en cuenta que se ha procedido según las indicaciones y directrices municipales, habiendo observado el plan de trasplante y protección arbórea arbitrado por los organismos públicos respectivos, realizándose un estudio previo, según se desprende de las pruebas obrantes en autos. Además, cabe precisar que la parte actora no es propietaria ni del árbol caído ni de otros árboles transplantados o existentes en el terreno donde se ejecutó la obra, ni tampoco es propietaria del muro divisorio, siendo todo ello propiedad del Ayuntamiento; por tanto, la actora carece de legitimación activa "ad causan", como apunta la sentencia de instancia en su fundamento de derecho segundo.

En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto, en los términos anteriormente indicados.

TERCERO.- Mediante providencia de 12 de diciembre de 2.008 se tuvo por contestada la demanda por el Procurador D. Alejandro Escudero Delgado, en representación de "Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.", habiéndose interpuesto contra dicha resolución recurso de reposición por la Procuradora Doña Mercedes Albi Murcia, en representación de Doña Adelina , al considerar que la contestación a la demanda se encontraba fuera de plazo; si bien, el Juzgado de 1ª Instancia resolvió, mediante auto de 29 de enero de 2.009 , desestimando el recurso de reposición y condenando en costas a la parte recurrente.

Ahora, en el recurso de apelación, se interesa la exención de las costas del incidente, no procediendo lo interesado, puesto que si la parte recurrente considera que el Juzgado cometió un error al admitir la contestación cuando estaba fuera de plazo, debería haber solicitado, en todo caso la nulidad del procedimiento, al efecto de retrotraer lo actuado en el procedimiento a ese momento procesal, no debiendo limitarse exclusivamente a la petición de exención de costas procesales.

En definitiva, si se reputan válidas las actuaciones procesales llevadas a cabo, tendrá plena validez el auto dictado en fecha 29 de enero de 2.009 , incluida la condena en costas contenida en el mismo.

CUARTO.- En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ ., no procede efectuar pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en primera y en segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Mercedes Albi Murcia, en representación de Dª Adelina , contra la sentencia dictada en fecha 20 de julio de 2.009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid , en autos de procedimiento ordinario nº 1.749/2007; acuerda revocar dicha resolución en los siguientes términos:

1.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Mercedes Albi Murcia, en representación de doña Adelina , como actora, contra "Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.", como demandada; se condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 1.000 ? más el interés legal devengado desde la fecha de interposición de la demanda.

2.- Se desestima la demanda en el resto de los pedimentos.

3.- Sin pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en primera instancia.

En apelación, cada parte abonará las costas procesales causadas instancia y las comunes por mitad.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala (Rollo nº 38/10 ), lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.