Sentencia Civil Nº 251/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1196/2009 de 16 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00251/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7012276 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 1196 /2009

Proc. Origen: ALIMENTOS PROVISIONALES 68 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCIÓN N. 7 de COLLADO VILLALBA

De: Everardo

Procurador: JOSE PERIAÑEZ GONZALEZ

Contra: Erica

Procurador: MONICA ANA LICERAS VALLINA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

_____________________________________/

En Madrid, a dieciséis de abril de dos mil diez.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre guarda y custodia, bajo el nº 68/08, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Collado Villalba, entre partes:

De una, como apelante, Don Everardo , representado por el Procurador Don Jorge Periáñez González.

De otra, como apelada, Doña Erica , representada por la Procuradora Doña Mónica Ana Liceras Vallina.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 25 de mayo de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Collado Villalba, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Estimo íntegramente la demanda interpuesta por DÑA. Erica y, en su virtud, declaro haber lugar a los pronunciamiento siguientes:

1.- Jose Augusto quedará bajo la guarda y custodia de su madre, DÑA. Erica , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Se fija en concepto de contribución a los alimentos del hijo, la cantidad de 210 euros mensuales, desde la interposición de la presente demanda judicial, que deberán ser satisfechos por D. Everardo , por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la dirección bancaria que designe la progenitora.

Este importe será actualizado anualmente a tenor de las oscilaciones que se produzcan en el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que le sustituya en su caso.

Los gastos extraordinarios serán atendidos por ambos progenitores por partes iguales.

3.- No se determina REGIMEN DE VISITAS dado que se desconoce el paradero del progenitor, sin perjuicio de que cuando esté en disposición de cumplir con un régimen de visitas, D. Everardo pueda solicitar la modificación de estas medidas.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en el término de cinco días a partir de su notificación, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid conforme a lo dispuesto en el art. 457 LEC .

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Everardo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Erica escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 15 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita que no se declare la obligación de abonar la pensión de alimentos para el hijo menor, por parte del padre, hasta tanto no se conozca la situación laboral y personal del mismo.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: La Sala no encuentra motivos para revocar el pronunciamiento de la sentencia impugnada, en lo que se refiere a la obligación, ineludible por otra parte, impuesta al progenitor no custodio, de abonar la pensión de alimentos en favor del hijo menor, en la cuantía establecida, todo ello de conformidad con lo señalado en el artículo 142 y concordantes, y 154 y concordantes, todos del Código Civil , por cuanto que no existe prueba alguna al respecto de la falta de capacidad económica del obligado a la prestación, como tampoco se justifica la imposibilidad actual, del recurrente, de generar ingresos por medio de la prestación laboral oportuna, pues no se olvide que, no obstante las afirmaciones expuestas en el escrito de contestación a la demanda, es lo cierto que, al margen de aquella que se refiere a la salida de prisión del demandado, no justifica su desempleo laboral, de modo real y efectivo, pues, por otra parte, cabe recordar que el propio interesado no compareció al acto de la vista celebrada el 18 de mayo de 2009, de modo que no obstante los alegatos expresados por su dirección letrada en dicho momento procesal, que se reproducen en el escrito de interposición del recurso, la carga probatoria, al respecto de la situación real de paro laboral y falta de ingresos, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , correspondía a quien se niega a afrontar la prestación económica impuesta, pues, en cualquier caso, consta que percibió subsidio por desempleo dicho recurrente desde octubre de 2007 a abril de 2008, lo que no permite rechazar la posibilidad de que aquél esté incorporado al mundo laboral.

Por cuanto antecede, el recurso debe ser rechazado.

TERCERO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don José Periáñez González, en nombre y representación de Don Everardo , contra la sentencia dictada en fecha 25 de mayo de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Collado Villalba , en autos sobre guarda y custodia nº 68/08, seguidos a instancia de Doña Erica contra aquél, debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala, y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contemplado en la Disposición Adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.