Sentencia Civil Nº 251/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 317/2010 de 07 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº 251

Recurso de apelación nº 317/10

Procedente del procedimiento Ordinario nº 242/09

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DON ANTONIO RECIO CORDOVA y DON CARLOS VILLAGRASA ALCAIDE, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal , ha visto el recurso de apelación nº 317/10

interpuesto contra la sentencia dictada el día 24 de febrero de 2010 en el procedimiento nº 242/09 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia 33 de

Barcelona en el que es recurrente TRABAJOS SUBMARINOS MACEIRA SL y apelados TRANSPORTES PABLO DE LEON, S.L. y HORMIGONES

PROYECTADOS SA (ahora HPSA CONSTRUCCION Y SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES SA), previa deliberación, pronuncia en nombre de S.M. el Rey de

España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona 7 de junio de 2011

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Don Alvaro Ferrer Pons en representación de TRABAJOS SUBMARINOS MACEIRA, S.L., debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas, HORMIGONES PROYECTADOS, S.A. (Ahora HPSA Construcción y Servicios Medioambientales, S.A.) y TRANSPORTES PABLO DE LEÓN, S.L., de las pretensiones formuladas en su contra, imponiendo a la entidad demandante el pago de las costas originadas en el presente juicio.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON CARLOS VILLAGRASA ALCAIDE.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, desestima la demanda interpuesta por Trabajos Submarinos Maceira S.L., por la que se interesa el pago de las cantidades que considera adeudadas por la UTE formada por las dos sociedades codemandadas, como consecuencia del incumplimiento del contrato de obra para la construcción de un emisario submarino del sistema de saneamiento de Castillo y Costa Antigua en Fuerteventura, perfeccionado en fecha 29 de enero de 2007, y que concreta en el impago de cuatro facturas, los intereses moratorios pactados, las retenciones practicadas y la utilidad dejada de percibir por la demandante como consecuencia del incumplimiento que imputa a las demandadas.

La sentencia impugnada considera acreditada la existencia de un incumplimiento contractual por parte de la demandante, que motivó la resolución unilateral del contrato por parte de la UTE formada por las codemandadas, tanto por lo que respecta al plazo de ejecución convenido en el contrato, a pesar de los pagos efectuados convenientemente, como en lo relativo a la defectuosa ejecución de la obra contratada, que ni se ajustaba al proyecto, ni tuvo en cuenta las condiciones encaminadas a su corrección, solicitadas por la dirección de obra.

SEGUNDO.- La entidad actora interpone recurso de apelación al entender que la sentencia dictada no es ajustada a derecho, alegando como motivos de apelación la vulneración de los artículos 1100, 1101, 1124, 1152, 1153 y 1154 del Código Civil y la jurisprudencia que los desarrolla, y del artículo 219.3 LEC , así como un pretendido error en la apreciación judicial de la prueba practicada, en cuanto a la finalización de los trabajos y a la excepción de contrato no cumplido con causa en una defectuosa ejecución y con causa en un retraso injustificado, así como respecto de la existencia de daños y perjuicios y su cuantificación, en aras de interesar la revocación de la sentencia dictada en primera instancia con la consiguiente estimación íntegra de la demanda rectora del presente procedimiento ordinario.

TERCERO.- El recurso de apelación no puede ser estimado, por lo que debe ser confirmada íntegramente la sentencia impugnada, en la que se recoge una correcta valoración jurídica de la prueba practicada para dar respuesta a la controversia suscitada en el presente litigio.

Partiendo de los hechos que correctamente se declaran probados por la sentencia impugnada y, como se reconoce por la apelante, las codemandadas opusieron a su pretensión la "exceptio non rite adimpleti contractus", fundada en dos circunstancias acreditadas, como fueron, una de carácter cualitativo, por no ajustarse la obra ejecutada por la apelante a las prescripciones del proyecto, y otra, de índole temporal, por incumplimiento del plazo de ejecución de la obra pactada.

Ambos incumplimientos son determinantes, no de un incumplimiento total -propio de la "exceptio non adimpleti contractus"-, pero sí de un cumplimiento defectuoso del contrato por la apelante -que permite acoger la "exceptio non rite adimpleti contractus"-, debidamente justificado en la sentencia impugnada, por dos razones fundamentales:

Por un lado, a raíz del incumplimiento de calidad, tal y como se aprecia en la sentencia impugnada, "debe llegarse a la conclusión de que efectivamente la entidad contratista ahora demandante incumple el contrato formalizado con las ahora demandadas, por defectuosa ejecución de la obra contratada, lo que se desprende del informe aportado como documento número 5 al escrito de contestación presentado por HPSA Construcción y Servicios Medioambientales S.A. ... de la dirección facultativa de la obra ... del que se deriva que la obra no se ajusta al proyecto ni han tenido en cuenta las condiciones encaminadas a su corrección solicitadas por la dirección de obra, desprendiéndose dicho incumplimiento de igual manera del interrogatorio de D. Juan Francisco , ingeniero técnico de obras que formaba parte de la dirección facultativa por encargo de la propiedad y de D. Arturo , buceador profesional a quien se le encarga por la UTE la comprobación de los trabajos ejecutados, quienes ponen de manifiesto, en esencia, no solamente que la obra no se encuentra finalizada, sino además que la ejecución de los trabajos no se ajusta al proyecto ...".

Por otro lado, en virtud del incumplimiento del plazo, como debidamente se considera acreditado en la sentencia, en la que se plantea que "debe llegarse a la conclusión de que efectivamente existe un incumplimiento contractual por parte de la entidad ahora demandante respecto del plazo de ejecución pactado en el contrato ... sin que semejante retraso tenga justificación alguna, ya que a la fecha de la resolución contractual por parte de las entidades que componen la UTE es mucho mayor el retraso en el que incurre la entidad contratista que el propio plazo pactado para la ejecución de las obras, lo que de forma más que evidente no permite realizar los trabajos contratados".

Asimismo, frente a tales incumplimientos de la apelante que han quedado debidamente acreditados, deben destacarse, por su relevancia en cuanto a la resolución del recurso, otros hechos fundamentales que se recogen en la sentencia impugnada:

Primero, que "las entidades ahora demandadas han realizado pagos por importe de 250.500,49 euros, lo que por otro lado es reconocido por la entidad demandante...", aunque sobre este particular se incurre en error en la sentencia impugnada, puesto que, de conformidad con el documento número 11 adjunto a la contestación de la demanda -consistente en faxes remitidos por la apelante a la UTE interesando el pago de las facturas debidas por aquella a D. Edemiro en concepto de alquiler de embarcación-, y especialmente a la vista del documento número 12 -justificante de la transferencia bancaria verificada por la UTE a favor de D. Edemiro por importe de 12.363,75 euros-, sin que conste impugnación alguna de tales documentos por la apelante, la cantidad efectivamente satisfecha por las codemandadas a la apelante asciende realmente a 262.864,24 euros, como manifiestan en la contestación a la demanda, tras justificarse el pago hecho por la UTE, por cuenta y en interés de la apelante, a D. Edemiro .

Segundo, "consta acreditado y así se reconoce por las partes que en fecha 25 de noviembre de 2008, la UTE ahora demandada remite burofax a Trabajos Submarinos Maceira S.L. en el que pone de manifiesto que debido al incumplimiento de esa entidad (tanto por incumplimiento del plazo de ejecución como por defectuosa ejecución de los trabajos realizados) da por rescindido el contrato de ejecución de obra".

Tercero, "consiguientemente, atendiendo a la cantidad realmente pagada por las demandadas, que ya ha quedado expuesta -y entiéndase aquí el importe de 262.864,24 euros, en vez de 250.500,49 euros-, en relación con la obra realmente ejecutada por la entidad demandante y estado de la misma, no puede concluirse que las entidades demandadas hayan incumplido el contrato formalizado con la entidad demandante".

Cuarto, "debe ponerse de manifiesto que del interrogatorio de preguntas de D. Hilario , se desprende con toda nitidez que la entidad actora ahora demandante ni exigió ese adelanto ni prestó el requisito pactado en el contrato para que dicho adelanto pudiera tener lugar, por lo que se desprende la necesidad de desestimar dicha pretensión y ello además teniendo en cuenta que esa cantidad solamente era un adelanto, por lo que tendría que haber ido siendo compensada en facturación posterior".

Quinto, "es lo cierto que consta acreditado el incumplimiento contractual de la entidad ahora demandante, en la forma que ha quedado expuesta, desprendiéndose de las pruebas practicadas en el presente juicio, que como consecuencia del incumplimiento referido, la UTE compuesta por las entidades demandadas han sufrido evidentes perjuicios que se derivan tanto de la necesidad de nuevas contrataciones a precios actualizados para la ejecución de la obra pendiente como del hecho del retraso del cobro previsto y derivado del contrato formalizado por la UTE en fecha 28 de junio de 2005 con independencia de las penalizaciones en las que pueda haber incurrido como consecuencia del retraso conforme a lo pactado en el referido contrato".

Sexto, "no procede la reclamación que por importe de 12.525,04 euros se realiza por la entidad demandante, por cuanto la misma es retenida con la finalidad de hacer frente a la calidad de los trabajos ejecutados, y ya ha quedado expuesto que consta acreditado el defectuoso cumplimiento por parte de la entidad ahora demandante, por lo que procede la liquidación de la cantidad retenida por las ahora demandadas, reiterando que constan acreditados perjuicios a la UTE en cuestión, por cantidad muy superior al importe de esta retención...", a lo que cabe añadir que, según el apartado a) del pacto quinto del contrato suscrito entre las partes (relativo a "retención en concepto de garantía"), se acuerda que "del importe de cada factura se retendrá un 5% en concepto de garantía que responderá de la calidad de los trabajos realizados. En el caso que estos extremos fueran realizados completamente, la UTE devolverá al contratista la retención a la recepción definitiva", resultando destacable que ni los defectos de calidad han sido corregidos por la apelante, ni se ha procedido a la recepción definitiva de la obra, como afirmó el testigo Sr. Juan Francisco , miembro de la dirección facultativa de la obra, por lo que no se cumple ninguno de los requisitos contractuales habilitantes para la devolución de la retención reclamada.

Séptimo, "igualmente debe desestimarse la reclamación que por importe de 478,65 euros se realiza por la entidad demandante por los perjuicios originados a la actora al haber atendido las demandadas tres facturas en plazo superior a los 60 días establecidos legalmente, al existir un incumplimiento contractual previo por parte de la entidad demandante".

Y octavo, "se reclama por la actora la cantidad de 27.806,17 euros como cantidad dejada de percibir por la no ejecución de los trabajos como consecuencia de la resolución contractual que de forma unilateral se realiza por las demandadas, pretensión que debe decaer a la vista de cuanto ha quedado fundamentado sobre las consecuencias de la resolución de las obligaciones bilaterales, al existir un incumplimiento contractual previo por la entidad ahora demandante".

De todas estas circunstancias relevantes y destacadas por la sentencia impugnada, debe mantenerse la procedencia de la resolución contractual instada por las codemandadas, en fecha 25 de noviembre de 2008, y al amparo del artículo 1124 del Código Civil , al resultar patentes, manifiestos y reiterados los incumplimiento contractuales previos de la apelante, e inexistente cualquier eventual incumplimiento por parte de la UTE.

CUARTO.- De forma sustancial en el recurso de apelación se pretende justificar que la obra está actualmente finalizada como contradicción a que se haya acogido la "exceptio non rite adimpleti contractus".

No resulta correcto equiparar la finalización de la obra -que reconoce el testigo Sr. Juan Francisco , director de la obra- con el cumplimiento del contrato, dado que tal hecho no es óbice para que concurra en el presente caso tanto una defectuosa finalización de la obra, como un defectuoso cumplimiento del contrato por parte de la apelante.

Ante todo, el hecho de que el emisario esté efectivamente finalizado, de forma que el efluente pasa por el mismo, no se debe al cumplimiento de la apelante sobre sus obligaciones contractuales, sino a la acreditada acción de un tercero que fue contratado por la UTE, y a un coste mayor que el convenido con la apelante, tras instar la resolución del contrato entre las partes por incumplimiento previos, reiterados y graves de la apelante, a fin de concluir los trabajos pendientes de ejecución, consistentes en un total de 155 metros lineales de tubería (75 metros lineales correspondientes a los difusores, 20 metros lineales correspondientes al pantalón de unión y 60 metros lineales de tubo de emisario), de lo que se desprende además que, a pesar del evidente retraso acumulado, la apelante no llegó a ejecutar ni la mitad de la obra contratada.

Además, a pesar de hallarse finalizada la obra, lo está defectuosamente, al no haberse ejecutado de conformidad con las prescripciones del proyecto, según la declaración del Sr. Juan Francisco , a la que hace referencia la apelante, que reconoce que "lo que ocurre es que, desde un punto de vista de durabilidad, la solución que en estos momentos tenemos es peor que la que teníamos en proyecto. Por lo tanto con la propiedad estamos buscando una fórmula que nos permita recepcionar estas obras considerando esta merma de calidad. Se está pensando en incrementar el plazo de garantía, y establecer una serie de avales durante este plazo de garantía adicional que se pretende acordar". Atendiendo a la declaración del director de obra, transcrita por la apelante, lo cierto es que la finalización de la construcción del emisario -que no su recepción, que aún está pendiente-, dataría del segundo trimestre de 2009, casi dos años después de la fecha en que la apelante debía haber finalizado la obra y en un plazo que cuadriplica el pactado entre las partes para su ejecución.

No puede pretender la apelante que, si el tubo finalmente, después de dos años de retraso, funciona, impida considerar que su ejecución fue defectuosa. De la gravedad de las deficiencias advertidas en el emisario hacen prueba inequívoca las conclusiones de los informes emitidos por la dirección facultativa de la obra y ratificadas en juicio por Don. Juan Francisco , obrantes en autos, hasta el extremo de que, el retraso acumulado y la deficiente ejecución del emisario se consideran "motivos fundados para la rescisión del contrato con la UTE y la ejecución de las garantías vigentes", si bien "el corto plazo faltante para la puesta en servicio del emisario, y desde un punto de vista pragmático, teniendo en cuenta la dificultad en encargar las obras restantes a un nuevo contratista", desaconsejan la resolución contractual respecto de la Dirección General de Costas. Pero es obvio que la dirección facultativa plantea la manifiesta defectuosa ejecución del emisario que afecta directamente a su durabilidad, como sostiene en sus informes y declaraciones, aunque se indique como solución un refuerzo de las garantías prestadas por la UTE adjudicataria.

Ese incremento del plazo de garantía supone un evidente signo de los perjuicios que las deficiencias de la obra parcialmente ejecutada por la apelante reportan a la UTE, dado que esta será responsable de la reparación, conservación y mantenimiento de la instalación por más tiempo, al que ya se acumula el transcurrido desde la finalización de la construcción del emisario, además del mantenimiento durante todo ese plazo adicional de garantía de los avales prestados al tiempo de suscribirse el contrato con la consiguiente carga financiera, y la previsible aportación de avales complementarios a los ya entregados en su día.

Además, debe destacarse que la prórroga del plazo de garantía contractual no comenzará a computarse hasta que no se formalice la recepción provisional de la obra, que está pendiente de que la Dirección General de Costas acepte el trazado actual del emisario, que, como ha quedado acreditado, difiere notablemente de la solución prescrita en su día por el proyecto aprobado por la Dirección General de Costas -declaración del Sr. Juan Francisco , CD2 min. 01:17-, y que eventualmente podría no ser aceptado por la Dirección General, lo que exigiría su derribo y nueva construcción. Todo ello con el perjuicio adicional derivado de lo previsto en la cláusula 10.1.2.6º del pliego de condiciones generales del contrato, por el que la UTE adjudicataria no podrá percibir el 10% del precio del contrato pendiente de pago por la propiedad, esto es, 540.271,67 euros, toda vez que queda diferida por dicha cláusula, "a la recepción provisional de las obras".

Toda esa serie de perjuicios y sobrecostes soportados por la UTE, como consecuencia del incumplimiento de la apelante, hace que no solo se constriñan a la aplicación de penalizaciones por retraso o a la minoración del precio de la obra, como sostiene la recurrente, y no se diluyen por el hecho de que el efluente pase por el emisario, merced del trabajo ejecutado por un tercero distinto de la apelante.

QUINTO.- La apelante reitera en esta alzada, para justificar su incumplimiento, que la UTE nunca le facilitó el proyecto ni los planos del emisario, y que las modificaciones sobre su trazado se decidieron a pie de obra entre la dirección facultativa, el representante de la UTE y la apelante, lo que resulta infundado, en consideración con la prueba practicada y correctamente valorada por el juzgador de instancia.

Aunque el testigo Sr. Hilario , al que se refiere la apelante, afirmó que "no había una línea marcada" (CD1 min. 01:16) y que "íbamos a valorar el terreno por donde menos dificultad hubiera para hacer la zanja" (CD1 min. 46:40), no es posible ofertar un plazo de ejecución y un presupuesto de una obra como la de autos solo con unas mediciones y haciendo abstracción absoluta de otros parámetros, tales como trazado, topografía, geología y profundidad, que son básicos en una actividad como la que se contrata (trabajos submarinos), extremadamente expuesta a las condiciones meteorológicas y sujeta a las severas condiciones que impone la descomprensión, y que pueden determinar una abismal diferencia entre unos rendimientos aceptables y otros absolutamente insostenibles. Si así fuera, quedaría patente la falta de diligencia de la apelante al ofertar la obra sin preocuparse siquiera sobre cómo era el lecho marino en los primeros cien metros siguientes a la línea de la costa.

Lo cierto es que la apelante suscribió con la UTE el contrato obrante en autos cuyo pacto tercero estipula que "el tipo de contrato será llaves en mano y su ejecución será según lo regido en el proyecto aprobado por el Departamento de Costas Marítimas", y contrasta con la declaración del Sr. Hilario de que lo único que se les facilitó en orden a la confección del presupuesto fueron unas mediciones y unas coordenadas, de las que efectivamente dispusieron, según declaración del Sr. Juan Francisco (CD2 min. 02:57).

Debiendo ser el trazado de la tubería lo más perpendicular posible a la línea de la costa, dado que el objetivo del emisario es desaguar lo más lejos posible de la costa, aun disponiendo de las coordenadas de ubicación de los difusores y de las mediciones hasta los mismos, la apelante ejecutó defectuosamente la obra en zigzag.

Es más, el Sr. Hilario declaró, aun cuando reconoció expresamente que nunca fue alegada la dureza de la roca como causa del retraso (CD1 01:10), que uno de los motivos del retraso, junto con la mala mar, fue que en el inicio de la obra se manifestó una especial dureza de la roca, como se indica en el escrito de recurso, a lo que cabe considerar que, para que se pueda considerar que existe una "especial dureza de la roca", era preciso disponer de una dureza de referencia que únicamente podía venir reflejada en el proyecto que el Sr. Hilario insiste que no le fue entregado.

Es obvio que la apelante dispuso del proyecto y de los planos, aunque manifieste ahora lo contrario, dado que según el pacto octavo, apartado a) del contrato, "en general, y aunque expresamente no se indique en el apartado anterior, el contratista deberá realizar los trabajos contratados de acuerdo con los siguientes extremos que declara: a.1) Los planos del proyecto ... a.2) La memoria y pliego del proyecto y/o los documentos aprobados con posterioridad por la Dirección Facultativa. a.3) Las normas vigentes relativas al trabajo contratado, aunque no estén expresadas en el proyecto".

En todo caso, y así ha quedado acreditado, el emisario presenta una doble deficiencia en su ejecución, que es determinante para la desestimación de la demanda y del recurso:

Por un lado, su recorrido no se corresponde con el trazado determinado por el proyecto, ya que, como se ha indicado, en vez del trazado rectilíneo del proyecto, el emisario construido serpentea notablemente. En este contexto, resulta una prueba determinante y objetiva, el informe emitido por Técnicas Submarinas Grau S.L., obrante en autos, que ha sido confeccionado a partir de las inspecciones visuales registradas en los DVD incorporados a las actuaciones y que evidencian que en lugar de seguir el referido trazado rectilíneo marcado en el proyecto, la tubería colocada por la apelante describe inicialmente una desviación hacia el sur -entre los puntos 3 y 4 del plano- para continuar en paralelo al trazado del proyecto -entre los puntos 4 y 5- y derivar posteriormente hacia el norte, con una intersección respecto del trazado originario -entre los puntos 5 y 7-, por lo que el final de la tubería se halla ubicado al norte del trazado marcado por el proyecto.

Pero, además, por otro lado, el emisario no descansa sobre el lecho marino, siguiendo las prescripciones del proyecto, tal y como se puede apreciar en el material gráfico registrado por Técnicas Submarinas Grau S.L. y en su informe. Este defecto, especialmente al no discurrir el emisario enterrado en zanja en la línea de la rompiente, es más vulnerable a las embestidas de las olas, lo que determina una merma de la durabilidad prevista en la memoria del proyecto para el emisario, como así también se reconoce por la dirección facultativa en su informe.

En definitiva, y como afirmó el testigo Sr. Arturo (CD 2 min. 50:05), "en el último punto estaba corregido, hasta donde serpenteaba, acercándose al trazado...", pero contrariamente al significado que la apelante pretende dar a esta manifestación, lo cierto es que el emisario acaba donde estaba previsto inicialmente, a raíz de los trabajos ejecutados por un tercero distinto de la apelante, pero no discurre por donde debía discurrir, por lo que el incumplimiento contractual de la apelante resulta palmario y totalmente determinante para la desestimación de la demanda, de conformidad con los perjuicios y sobrecostes que ha provocado, y sobre los que ya se ha hecho debida referencia.

En conclusión, al contrario de lo que sostiene la apelante, sobre "una deficiencia de rigor en el examen de las pruebas que conllevan injustamente en un fallo desestimatorio", debe mantenerse que el juzgador de instancia ha procedido a valorar de forma rigurosa todos y cada uno de los elementos probatorios aportados por los litigantes y que con un criterio objetivo y racional han llevado a dictar una sentencia desestimatoria, como no podía ser de otro modo, de las pretensiones de la actora, ahora apelante.

SEXTO.- El contrato perfeccionado entre las partes puede calificarse, sin duda, de contrato de arrendamiento de obra, definido en el artículo 1544 del Código Civil , por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto, caracterizándose por ser un contrato bilateral, por el que una parte se obliga a pagar una remuneración o precio a la otra a cambio de la realización de una obra, por lo que produce, entre las partes, obligaciones recíprocas o sinalagmáticas, de modo que cada una de ellas es al mismo tiempo, deudora y acreedora de sendas obligaciones enlazadas por un sinalagma que está en el génesis de la relación obligatoria, de modo que el deber de cumplir la prestación de una de las partes constituye la causa por la que se obliga la otra - sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1993 -.

Con base en el artículo 1258 del Código Civil , puede mantenerse que en ese contrato el empresario o contratista se compromete al resultado y su buena ejecución técnica, por lo que si la obra no reúne las cualidades prometidas o adolece de vicios o defectos que eliminen o disminuyan su valor o utilidad, no se cumple estrictamente el contrato.

No existiendo ninguna duda de que nos encontramos ante obligaciones recíprocas, es evidente que si la actora reclama, como ocurre en la presente litis, el cumplimiento de la obligación recíproca a la demandada -el pago del precio parcial-, la misma debe haber cumplido con su obligación recíproca, esto es, con la conclusión adecuada de la obra contratada, que en el caso de autos se concreta en la construcción del emisario submarino del sistema de saneamiento de Castillo y Costa de Antigua, en Fuerteventura.

En el supuesto que el acreedor que exige el cumplimiento de la obligación recíproca, no haya cumplido con su obligación, de cara al deudor, la jurisprudencia admite que la demandada pueda oponer dos excepciones: una aplicable a supuestos de contrato incumplido (exceptio non adimpleti contractus) y otra referida al contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo (exceptio non rite adimpleti contractus), que, si bien no se encuentran reguladas expresamente en nuestra legislación, encuentran fundamento en los artículos 1124 y 1100 del Código Civil , puesto que ambas excepciones tienen su causa en que no se puede exigir el cumplimiento de las obligaciones de la otra parte cuando no se cumplen las propias.

Así, la jurisprudencia -entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1979 , 14 de junio de 1980 , 13 de mayo de 1985 y 27 de marzo de 1991 - considera que está perfectamente justificado el incumplimiento por una de las partes, si fue motivado por el incumplimiento de la otra, es decir, que los contratos dejan de ser obligatorios para una de las partes, cuando la otra falta a lo convenido y, por tanto, incumple la obligación que se impuso, no pudiendo exigir el cumplimiento de la obligación a la otra parte.

En relación al cumplimiento defectuoso, como el que nos ocupa, siendo de aplicación la "exceptio non rite adimpleti contractus", como la sentencia impugnada reconoce correctamente, al producirse un incumplimiento contractual parcial, el demandado puede rehusar el cumplimiento de su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, en relación a las circunstancias de cantidad, calidad, manera o tiempo, deducidas del contrato.

Es evidente que en el presente caso la apelante no cumplió con su obligación principal, ni en calidad, ni en modo, ni mucho menos en tiempo, tal y como queda sobradamente acreditado en autos y así se entiende correctamente por el juzgador de instancia, que en la sentencia se refiere a que "atendiendo a la cantidad realmente pagada por las demandadas, que ya ha quedado expuesta, en relación con la obra realmente ejecutada por la entidad demandante y estado de la misma, no puede concluirse que las entidades ahora codemandadas hayan incumplido con el contrato formalizado con la entidad demandante". En el mismo sentido se manifestaron los técnicos de ERHTEC, en su informe de fecha 26 de febrero de 2009 -casi dos años después de haberse iniciado la obra-, que declaran que las obras ejecutadas hasta la fecha -no estaba terminado el emisario- no se adecuan al proyecto, ni han tenido en cuenta las condiciones encaminadas a su corrección solicitadas por la dirección de obra, y que los retrasos acumulados desde la fecha, exigida en la recepción provisional, son de dieciséis meses, sin que, bajo ninguna circunstancia, pueda imputarse tal retraso a la meteorología.

En este contexto, las pretensiones pecuniarias de la apelante deben resolverse en los mismos términos planteados por la sentencia impugnada. En cuanto al anticipo del 20%, que sigue reclamando la apelante, no resulta procedente, de conformidad con la cláusula 4, apartado d, del contrato inicial de fecha 29 de enero de 2007 , que no puede considerarse imprecisa, como sostiene la apelante, sino que resulta del todo claro al exigir que tal anticipo sea debidamente contrarrestado mediante la aportación de un talón del mismo importe, para garantizar o evitar que la cantidad recibida en concepto de anticipo pueda ser destinada a fines distintos. Tal exigencia encuentra respaldo en el artículo 145.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que establece que "el contratista tendrá también derecho a percibir abonos a cuenta sobre su importe por las operaciones preparatorias realizadas como instalaciones y acopio de materiales o equipos de maquinaria pesada adscritos a la obra, en las condiciones que se señalen en los respectivos pliegos de cláusulas administrativas particulares y conforme al régimen y los límites que con carácter general, se determinen reglamentariamente, debiendo asegurar los referidos pagos mediante la prestación de garantía".

Al respecto, de nada sirve el testimonio del Sr. Hilario y la duda que pretende sembrar sobre si se pactó este extremo, cuando lo cierto es que el pacto fue redactado y recogido en la cláusula cuarta , siendo clara la voluntad de las partes y no susceptible de una interpretación distinta de que, no garantizándose el 20% por la apelante, no cabe la exigencia a la UTE de la entrega de cantidad alguna por tal concepto, y mucho menos de intereses generados según la Ley 3/2004, de 29 de diciembre .

Respecto de la reclamación de 54.426,44 euros, resulta evidente que, a la vista de los retrasos y de los perjuicios causados, unido a la necesidad de contratación de una tercera empresa para la correcta finalización de la obra proyectada, la UTE, con buen criterio, retuvo las cantidades pendientes, como compensación.

En cuanto a la suma de 12.525,04 euros, hay que tener presente que las retenciones que se practicaron, y de las que resulta esta cantidad, se aplicaron a compensar los graves defectos detectados, finalidad que no deja de ser el objetivo de las retenciones cuando la obra es ejecutada de manera defectuosa, como ha ocurrido en el presente caso, en el que constan acreditados perjuicios a la UTE por cantidad muy superior al importe de tales retenciones.

Y respecto del resto de cantidades, 478,65 euros, por la devolución de las facturas, y 27.806,17 euros, por la cantidad que la apelante dejó de percibir ante la falta de ejecución de los trabajos debido a la resolución unilateral del contrato por las demandadas, debemos dar por reproducidos los argumentos recogidos en la sentencia impugnada, en cuanto que quien incumple con sus obligaciones no puede exigir el cumplimiento de la obligación de la parte contraria, por lo que tales pretensiones deben decaer "a la vista de cuanto ha quedado fundamentado sobre las consecuencias de la resolución de las obligaciones bilaterales, al existir un incumplimiento contractual previo por la entidad ahora demandante, tanto en el plazo de ejecución de las obras como por lo que respecta a la deficiente ejecución de la obra realizada por la entidad Trabajos Submarinos Maceira S.L.".

SÉPTIMO.- Tampoco pueden admitirse la infundada justificación que sobre el incumplimiento la apelante pretende basar en el mal tiempo y en la falta de pago de las facturas, así como en la solicitud de la UTE de una prórroga de siete meses, en fecha 29 de septiembre de 2007, dado que la misma se tramitó cuando la apelante ya estaba incursa en un manifiesto incumplimiento del plazo de finalización, de modo que la petición no tenía otro objeto que cubrir el retraso incurrido por la apelante, con el consecuente coste financiero para la UTE, habida cuenta del diferimiento del pago del 10% del contrato a la recepción del emisario, del que ya se ha hecho referencia.

Como expresamente se recoge en el fundamento de derecho segundo de la sentencia impugnada, "es mucho mayor el retraso en el que incurre la entidad contratista que el propio plazo pactado para la ejecución de las obras lo que de forma más que evidente no puede encontrar justificación e la existencia de días en los que el estado del mar no permite realizar los trabajos contratados", y que se basa en evidencias probatorias obrantes en los autos, como son los partes meteorológicos del periodo de ejecución de la obra.

Tomando como referencia estos partes, así como el dato trasladado por la apelante, de considerar condiciones de mala mar cuando las olas sean superiores a metro y medio, en el periodo comprendido entre el 1 de abril y el 30 de noviembre de 2007, dentro de la franja horaria comprendida entre las 7 y las 19 horas, cabe apreciar la existencia de 141 días en los cuales la altura de las olas existentes permitía a la apelante trabajar. Queda probado que, desde la fecha de inicio de las obras según contrato, esto es, el día 25 de enero de 2007, hasta el día 1 de abril del mismo año, no hubo ningún día de retraso, por lo que se pudieron trabajar 65 días de los 150 inicialmente previstos, por lo que, a fecha 1 de abril de 2007, eran precisos 85 días para finalizar las obras. Siguiendo como referencia el parte de olas enviado por fax, puede observarse que en el plazo comprendido entre los días 1 de abril y 14 de septiembre de 2007, se dan los 85 días que, en principio, se requerían para la finalización de las obras, circunstancia que, como ha quedado claro, no se produjo.

La apelante no puede pretender justificar su impericia por las condiciones meteorológicas habidas durante la ejecución de la obra, ni trasladar sus consecuencias a la UTE contratante, siendo lo cierto, ya que no se ha podido desvirtuar de contrario, que las obras debieron y pudieron finalizarse en mayo de 2007 y que, a la fecha de resolución del contrato, por el retraso injustificado y la deficiente ejecución de la obra realizada, el día 20 de noviembre de 2008, aun no se había terminado.

Resulta significativa la carta remitida por la apelante a sus acreedores, y que la demandadas aportan a los autos, y que puede dar cuenta de la presentación de la demanda y la interposición del recurso, para reforzar la solicitud de concurso de acreedores, atribuyendo a terceros la causa de su infortunio empresarial y poder ofrecer a los destinatarios alguna expectativa en orden a inducir al convenio que perseguía un quita sobre la mitad de la deuda y una espera de cinco años para hacerla efectiva, máxime cuando el Sr. Hilario , que fue administrador de la apelante hasta diciembre de 2008, reconoce en juicio (CD 1 min. 46:30), que la empresa iba mal, al declarar sobre la venta de las participaciones de que era titular.

Tampoco, finalmente, puede admitirse la pretendida vulneración del artículo 219.3 LEC por la sentencia impugnada, dado que, contrariamente a lo que afirma la apelante, la demandada sí formuló reserva de acciones en su contestación a la demanda, por lo que no procede atender a la pretensión deducida por la recurrente por tal motivo.

OCTAVO.- Por todo ello, debe ser desestimado el recurso de apelación, confirmándose íntegramente la sentencia dictada en primera instancia, y con imposición de las costas causadas en esta alzada a la apelante, por la desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia.

Fallo

El Tribunal acuerda: Que se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de TRABAJOS SUBMARINOS MACEIRA S.L., contra la Sentencia de fecha veinticuatro de febrero de dos mil diez, por el Juzgado de Primera Instancia número treinta y tres de Barcelona , y, en consecuencia, se CONFIRMA íntegramente dicha resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la apelante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales (art. 469-477 - disposición final 16 LEC), que se preparara ante este Tribunal en un plazo de cinco dias a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.