Sentencia Civil Nº 251/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 144/2010 de 11 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00251/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN 144/2010

SENTENCIA

NÚM ...

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN 3ª, ILMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR, PTE.

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

En La Coruña, a once de mayo de dos mil once.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número RPL 144 de 2010 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores Magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 30 de marzo de 2009 en los autos de juicio ordinario , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Ferrol , ante el que se tramitaron bajo el número 412 de 2007 , en el que son parte, como apelantes: DON Calixto , con domicilio en Fene (A Coruña), DIRECCION000 , núm. NUM000 - NUM001 , titular del documento nacional de identidad número NUM002 y DOÑA Estela , con domicilio en Lugar de DIRECCION001 , NUM003 , San Sadurniño (A Coruña), provisto del documentonacional de identidad NUM004 , que no se personaron ante esta Audiencia; versando los autos sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 30 de marzo de 2009, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia núm. 5 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que con estimación parcial de la demanda principal y de la demanda reconvencional interpuestas,

1.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a Doña Estela a abonar a D. Calixto la suma de 2.489,4 euros más el interés legal.

2.- Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por don Calixto y doña Estela , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes para ante esta Audiencia por término de treinta días. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 01 de septiembre de 2010 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, teniendo por no comparecidos en el presente recurso a los apelantes don Calixto y doña Estela , dando cuenta de la llegada de los autos al Ilmo. Sr. Presidente toda vez que no se solicitó la práctica de prueba y la celebración de vista. Por providencia de 24 de enero de 2011 se señaló para votación y fallo el pasado día 10 de mayo de 2011.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; y, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Concluye la resolución dictada en la instancia con la parcial estimación de la demanda principal y reconvencional, sin hacer expresa imposición en cuanto al pago de las costas; contra la citada resolución se alzan ambas partes litigantes, insistiendo el actor principal en la estimación íntegra de la demanda y la demandada-reconviniente en la íntegra estimación de sus pretensiones que incluye una indemnización por los daños morales sufridos que la resolución de instancia le ha denegado; con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.- Para resolver la cuestión litigiosa planteada ha de determinarse, si el actor ha cumplido con su obligación que es el punto de partida para poder exigir a su vez el cumplimiento a la parte demandada, esto es, la denominada "exceptio non rite adimpleti contractus".

Esta excepción tiene su fundamento en las obligaciones recíprocas y consiste en que no se puede exigir el cumplimiento de las obligaciones de la otra parte cuando no se cumple las propias, excepción que aunque no está explícita en nuestro Derecho, sin embargo tiene su fundamento en el artículo 1124 , y en el artículo 1100 del Código Civil , y que ampliamente ha admitido la jurisprudencia, considerando que está perfectamente justificado el incumplimiento por una de las partes si fue motivado por el incumplimiento de la otra, es decir, que los contratos dejan de ser obligatorio para una de las partes, cuando la otra falta a lo convenido, el que incumple la obligación que se impuso, no puede exigir el cumplimiento de la obligación a la otra parte.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 27-3-91 nos dice: "La excepción de incumplimiento contractual, "exceptio non adimpleti contractus", en su modalidad de cumplimiento defectuoso, "exceptio non rite adimpleti contractus", recogida, entre otras muchas, en las SSTS 18 de abril 1979 , 14 de junio 1980 y 13 de mayo 1985, de esa Sala 1 ª".

Los principios del respecto a la palabra dada y a al buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada "non adimpleti contractus", y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada "exceptio non rite adimpleti contractus", acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1466, 1500.2, 1100 y 1124 CC y las SS 7 octubre 1885 , 8 junio 1903 , 9 julio 1904 , 10 abril 1924 , 1 abril 1925 , 6 noviembre 1923 y 29 diciembre 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1157, 1100 apartado último, y 1154 CC , también (S 17 abril 1976); por otra parte, como dice la S 13 mayo 1985, citada en el motivo "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad con relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio " SS 21 noviembre 1971 , 17 enero 1975 , 15 marzo y 3 octubre 1979 ", en parecidos términos la reciente sentencia de 17 de diciembre de 2002 .

Asimismo la sentencia de 22 de octubre de 1997 establece que:

"La segunda cuestión se refiere a uno de los efectos de toda obligación recíproca: si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada "exceptio non adimpleti contractus" que no está expresamente regulada en el Código Civil pero deriva de los artículos 1100, 1124, 1308 y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia: sentencias, entre otras más antiguas, de 10 de enero de 1991 , 9 de julio de 1991 , 3 de diciembre de 1992 , 15 de noviembre de 1993 , 21 de marzo de 1994 , 8 de junio de 1996 , otra de la misma fecha 8 de junio de 1996 y la de 29 de octubre de 1996 ; continúa esta sentencia de 1997 diciendo que:

"Sin embargo, el deudor que alega esta "exceptio non adimpleti contractus" la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación".

Y, la sentencia de 21 de marzo de 1994 dice "...la excepción "non adimpleti contractus"...exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan apoyarse una y otra en un cumplimiento defectuoso. Es particularmente interesante lo expresado por la sentencia de 8 de junio de 1996 (fundamento jurídico segundo, párrafo segundo).

La jurisprudencia mayoritaria, tiene declarado que aunque el Código Civil español (artículo 1588 ) no determina cuáles sean los derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce que de las normas generales sobre obligaciones y contratos, incluido el de compraventa, que tiene derecho a que se subsanen por el contratista los vicios y defectos sin abono de cantidad suplementaria alguna o la reducción del precio en proporción a dichos defectos o a pedir la nueva realización cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o esencial inadecuación al fin", se deduce que para su admisión, no es suficiente cualquier incumplimiento, sino que éste necesariamente ha de ser de la obligaciones principales y no de las secundarias o accesorias establecidas en el mismo contrato, en tal sentido la Sentencia de 21 de marzo de 2001 declara que:

"No es la absolución de esta última (de quien la alega, aclaramos) sino la paralización de la facultad de exigir hasta que la parte actora cumpla con el contrato, o esta real, firme e indiscutiblemente dispuesta a cumplir.

También es necesario que la excepción se oponga de buena fe; no será viable que se paralice la acción por incumplimiento de obligaciones accesorias o no principales; tal incumplimiento lo ha de ser de obligaciones cuya insatisfacción frustre la finalidad de contrato".

TERCERO.- Aplicando lo expuesto al caso presente ha de concluirse con que las partes aquí litigantes se hallaban obligadas por un contrato de arrendamiento de obra, del que se derivan obligaciones tanto para el aquí demandante-principal como ejecutor de la obra, como para la demandada-reconviniente, como persona que encargó la realización de una obra en su propiedad, estando obligada al abono de una suma dineraria (artc. 1544 al 1588 y concordantes del Código Civil), concertada en base a un presupuesto de obra realizada y a través de unas facturas emitidas por tiempo empleado en la realización de los trabajos encomendados; una vez abonada por la demandada la primera factura por importe de 7.459,96 (I.V.A. incluida), la misma se niega al abono de la segunda factura, también unida con la demanda y por importe de 9.435,16 € (a cuyo total habrá que descontar la partida primera por importe de 889,76 €, que sí ha sido abonada), por lo que resta de abonar la suma de 8.545,40 €.

De las pruebas periciales practicadas en el procedimiento a instancia de ambas partes litigantes, ha quedado demostrado que el actor ha realizado unos trabajos encomendados por la demandada, que a juicio de estos técnicos no han sido realizados conforma a la lex artis, teniendo múltiples defectos, que se detallan minuciosamente en los informes y cuya reparación asciende a la suma de 6.056 €.

Ante la realización de obra llevada a cabo de forma defectuosa, la consecuencia no ha de ser la resolución del contrato de obra, sino la reparación de lo mal ejecutado, pues de lo contrario no se le abonaría al actor-ejecutante de las mismas el trabajo por él llevado a cabo; ahora bien, de este total habrá que descontar el importe de la reparación, de manera que al importe al que asciende la obra por él ejecutada (8.545,40 €) habrá que descontársele el importe de la reparación (6.056 €) por lo que, ha de concluirse con una estimación parcial de la demanda principal como de la reconvencional, adeudando en consecuencia la demandada al actor hechas las deducciones mencionadas, la suma de 2.489,40 €.

Al igual que así entendió la Juez "a quo" no cabe indemnización alguna a la demandada por los daños morales que dice haber sufrido por la mala realización de los trabajos en su vivienda por el actor, entendiendo que su finalidad es compensar el sufrimiento causado.

Constituye una noción dificultosa ( S. 22-Mayo-1995 ) relativa e imprecisa.

Iniciada su indemnización en el campo de la culpa extracontractual, se amplió su ámbito al contractual ( Ss. 9 mayo 1984 , 27 julio 1994 EDJ 1994/6228 , 22 noviembre 1997 EDJ 1997/9815 , 14 mayo EDJ 1999/8563 y 12 julio 1999 EDJ 1999/13412, entre otras), adoptándose una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del "pretium doloris" y los ataques a los derechos de la personalidad ( S. 19 octubre de 1998 ). Cierto que todavía las hipótesis más numerosas se manifiestan en relación con las intromisiones en el honor e intimidad (donde tiene reconocimiento legislativo), los ataques al prestigio profesional ( Sentencias 28 febrero EDJ 1994/1772, 9 EDJ 1994/9233 y 14 diciembre 1994 EDJ 1994/9494 , y 21 octubre 1996 EDJ 1996/6432), propiedad intelectual (igualmente con regulación legal), responsabilidad sanitaria ( Sentencias 22 mayo 1995 EDJ 1999/2454 , 27 enero 1997 EDJ 1997/14 , 28 diciembre 1998 EDJ 1998/30716 y 27 septiembre 1999 ) y culpa extracontractual (accidentes con resultado de lesiones, secuelas y muerte), pero ya se acogen varios supuestos en que es apreciable el criterio aperturista (con fundamentación en el principio de indemnidad), ora en el campo de las relaciones de vecindad o abuso del derecho, ( S. 27 julio 1994 EDJ 1994/6229), ora con causa generatriz en el incumplimiento contractual ( Ss. 12 julio 1999 EDJ 1999/13142 , 18 noviembre 1998 EDJ 1998/24834 , 22 noviembre 1997 EDJ 1997/9815 , 20 mayo EDJ 1996/2669 y 21 octubre 1996 EDJ 1996/6734), lo que, sin embargo, no permite pensar en una generalización de la posibilidad indemnizatoria.

La S.T.S. 11-noviembre-2003 , declara que "cuando el daño moral emane de un daño material o resulte de unos datos singulares de carácter fáctico, es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte, sin que sea necesaria una concreta actividad probatoria.

CUARTO.- No se hace expresa condena en costas en cuanto a las causadas en esta alzada al haber sido desestimados los recursos interpuestos (artículos 394 y 398 L.E.C .).

Por lo expuesto,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 30 de marzo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ferrol, resolviendo el Juicio Ordinario Nº 412/07 , debemos Confirmar y Confirmamos en su integridad la citada resolución; todo ello, sin hacer expresa condena en costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez doña MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA, en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario, doy fe.