Sentencia Civil Nº 251/2011, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 289/2011 de 27 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00251/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

N26200

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL AYUDA DIRECTA

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24089 37 1 2011 0201971

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000289 /2011

Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de LEON

Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0001772 /2009

Apelante: Horacio

Procurador: JULIA ALONSO FERNANDEZ

Abogado: MARÍA DEL ROSARIO LLAMERA FERRERAS

Apelado: Rosario , MINISTERIO FISCAL

Procurador: MONICA BEATRIZ ALONSO APARICIO

Abogado: SUSANA DE PAZ NÚÑEZ

SENTENCIA NUM. 251-11

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a veintisiete de junio de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Divorcio Contencioso 1772/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº. 1 de León, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 289/2011, en los que aparece como parte apelante D. Horacio , representado por la Procuradora Dña. Julia Alonso Fernández y asistido por la Letrada Dña. María del Rosario Llamera Ferreras y como parte apelada Dña. Rosario , representada por la Procuradora Dña. Mónica Beatriz Alonso Aparicio y asistida por la Letrada Dña. Susana de Paz Núñez y también como apelado el MINISTERIO FISCAL, sobre divorcio contencioso, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 15 de junio de 2010 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Alonso Aparicio, en nombre y representación de Dña. Rosario , frente a D. Horacio , representado por la Procuradora Sra. Alonso Fernández, así como parcialmente la interpuesta por D. Horacio frente a Dña. Rosario y siendo parte el Ministerio Fiscal:

1) Declaro la disolución por divorcio, con todos los efectos legales, del matrimonio contraído por d. Horacio y Dña. Rosario el día 17 de septiembre de 1994, en la ciudad de León.

2) Atribuyo la guarda y custodia de la menor Genoveva a su madre, Dña. Rosario . La patria potestad sobre esta menor será compartida por sus dos progenitores. D. Horacio podrá tener a su hija menor de edad en su compañía en fines de semana alternos, desde las 17,00 horas del viernes a las 22,00 horas del domingo, así como durante la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo al padre tener en su compañía a la menor en la primera parte de estos periodos en los años pares y la segunda parte en los impares. Ambos progenitores comunicarán al otro los desplazamientos que realicen con la menor fuera de sus respectivos domicilios habituales, facilitando al otro la comunicación telefónica con la hija. La recogida y entrega de la menor se realizará por el padre, en todas las ocasiones, en el domicilio materno.

3) Atribuyo a la hija habida del matrimonio, Genoveva , y a Dña. Rosario el uso y disfrute de la vivienda que fue domicilio conyugal, sita en Villaquilambre (León), c/ DIRECCION000 num. NUM000 , NUM001 . D. Horacio y Dña. Rosario abonarán por mitad las cuotas de devolución de la hipoteca que grava esta vivienda.

4) Impongo a D. Horacio el pago a Dña. Rosario , en concepto de pensión de alimentos para la hija común, de una cantidad mensual de 300 euros. La pensión de alimentos se actualizará anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el IPC y que se abonará, por mensualidades anticipadas, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que a tal efecto señale Dña. Rosario . Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos sanitarios o farmacéuticos de su hija no cubiertos por la Seguridad Social u otro seguro del que pueda beneficiarse, así como los extraordinarios, entendiendo por tales aquellos que sean necesarios o previamente consensuados.

5) Impongo a D. Horacio el pago a Dña. Rosario de una pensión compensatoria de un importe de 150 euros mensuales, por plazo de dos años, a contar desde la fecha de la presente resolución.

Sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas " .

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contra parte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el día 22 de junio actual.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el presente recurso, interpuesto por D. Horacio , contra la sentencia de instancia en la que, estimando las demandas formuladas por él mismo y su esposa Dª Rosario , se declara el divorcio de ambos cónyuges y se establecen las pertinentes medidas personales y patrimoniales derivadas de aquel.

SEGUNDO .-Conforme con el divorcio acordado, discrepa, no obstante, el el Sr. Horacio de la sentencia recurrida, y ello constituye el primer motivo de recurso, respecto de la atribución de la guarda y custodia de la hija única del matrimonio, Genoveva , nacida el 6 de mayo de 1998, que se hace a la madre. D. Horacio pretende se le atribuya la guarda y custodia de su hija.

Partiendo de que, en el presente caso, ambos progenitores presentan capacidad para ejercer adecuadamente la custodia de la hija, conviene comenzar recordando que en esta materia debe tenerse siempre en cuenta el interés prevalente del beneficio del menor, que constituye principio informador en nuestro ordenamiento jurídico, a tenor de lo dispuesto, entre otros, en los artículos 79, 90 a 94, 103, 110, 142 a 152 , art 154 , que establece el ejercicio de la patria potestad en beneficio del menor, art. 159, y 170 , a los que pueden sumarse al más alto rango normativo el art. 39 CE , y los arts 3 y 9 de la Convención sobre Derechos del niño, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20-11-1989 . Finalmente el interés y beneficio del menor, ya proclamado desde antiguo por la Jurisprudencia, se ha plasmado, además de en las normas indicadas, en una norma especial al respecto como es la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , que reitera el "favor filii" como principio general en su artículo dos .

Por otra parte dichos textos legales recogen con absoluta nitidez y rotundidad la audiencia del menor como elemento de gran relevancia al valorar la situación de crisis familiar, y así se recoge también en el art. 770.4ª LEC .

En cuanto a la hija Maria, si bien es cierto que al ser oída, en primera instancia, manifestó su preferencia por quedarse con el padre, al ser nuevamente oída por este Tribunal en esta alzada, ha manifestado su preferencia por continuar viviendo con su madre y también con tener un mayor contacto con su padre. Este Tribunal, entiende que resulta fundamental la opinión de la menor de trece años de edad. Edad en la que se presume suficiente juicio para valorar por sí mismo aquél ambiente familiar en el que desarrollar su vida.

Pero es que, además, no concurre ninguna otra circunstancia que justifique o haga aconsejable un cambio sobre la situación existente. Es por ello que debe mantenerse la atribución de la guarda y custodia a la madre pues resulta lo mas aconsejable y beneficioso para la menor en virtud de las circunstancias concurrentes.

No obstante lo anterior entiende este Tribunal que también resulta de interés de la menor que se amplíe el régimen de visitas respecto al padre. Dice la STS de 12 de julio de 2004 que "Establece el artículo 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1.989 (ratificado el 30 de noviembre de 1.990, B.O.E. de 31 de diciembre de 1.990) que los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de los dos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior. Como recuerda la Sentencia de 17 de septiembre de 1.996 , el interés del menor constituye principio inspirador de todo lo relacionado con él y vincula al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a su edad y circunstancias, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que pueda ser manipulado y buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social"; y la Sentencia del mismo Tribunal de 9 de julio de 2002 establece que "el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( Sentencias de 30-4-1991 , 19-10-1992 y 22-5 y 21-7-1993 ".

En el caso de autos, aplicando la doctrina jurisprudencial dicha, y en atención a lo manifestado por la propia menor al ser oída, la edad de la misma, que ahora cuenta ya con trece años de edad, y considerando que seria positivo para la misma que tuviera el máximo de relación posible con ambos progenitores, se entiende procedente ampliar el régimen de visitas paterno-filial acordado en la Sentencia recurrida en el sentido siguiente: el padre podrá tener a su hija en su compañía en fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta el lunes a la entrada al colegio, en periodos lectivos, o desde las 17,00 horas del viernes hasta las 10,00 horas del lunes, en época de vacaciones; asimismo, en las semanas que no le corresponda estar el fin de semana con su hija, el padre podrá tenerla en su compañía el martes y el jueves, desde la salida del colegio hasta las 21,00 horas, y en época de vacaciones, desde las 17,00 horas hasta las 21,00 horas; y en las semanas que le corresponda estar el fin de semana con su hija, podrá tenerla en su compañía el jueves desde la salida del colegio hasta las 21,00 horas, y en época de vacaciones, desde las 17,00 horas hasta las 21,00 horas. Las recogidas y entregas de la menor se realizaran en el colegio donde la misma curse sus estudios, y en época de vacaciones, o cuando ello no resulte posible por ser fuera de horario escolar, en el domicilio de la menor. Se mantiene el régimen fijado para los periodos vacacionales.

En definitiva, por lo expuesto, el recurso debe ser estimado en el sentido indicado.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso interpuesto por el Sr. Horacio lo es por disconformidad con la cuantía de la pensión para alimentos de la hija fijada a su cargo, por estimarla excesiva y desproporcionada.

En la sentencia de separación se estableció la obligación del padre de abonar la cantidad de de 300,00 euros mensuales, como contribución para alimentos de la hija del matrimonio, y que seria actualizada anualmente en atención a la variación que experimente el I.P.C. que anualmente publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, más la mitad de los gastos sanitarios o farmacéuticos de la hija no cubiertos por la Seguridad Social y la mitad de los gastos extraordinarios.

El articulo 92 del Código Civil, en su apartado primero , proclama que "la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos". Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1.993 , "la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el art. 39 CE . Tal obligación resulta por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, art. 154.1 CC.". Y en este mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 dice que "la obligación de prestar alimentos, se basa en el principio de la solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la Constitución Española (y) que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia".

Por otra parte conforme a lo dispuesto en el artículo 146 del Código Civil , las prestaciones alimenticias han de acomodarse a las circunstancias y disponibilidades económicas del núcleo familiar y a las necesidades de los hijos, sin perjuicio de haberse de valora igualmente circunstancias tales como el status social en el que hasta el momento de la ruptura convivencial se ha desenvuelto la vida familiar pero, todo ello, sin olvidar que precisamente esta ruptura puede afectar a la economía de los esposos, con la consiguiente repercusión en los hijos, al tener que afrontar uno y otro por separado gastos que antes se compartían y que así se ven duplicados o, al menos, elevada su cuantía respecto a cuando se sufragaban en común.

En el presente caso conviene señalar la concurrencia de las circunstancias siguientes: a) el esposo, de profesión fontanero, trabaja por cuenta ajena y tiene unos ingresos mensuales, en torno a los 1.200,00 euros, más pagas extraordinarias; b) la hija y la esposa quedan en el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , de Villaquilambre (León), gravado con una hipoteca, con una cuota de amortización mensual de 270,76 euros, a satisfacer por ambos cónyuges, quedando, a fecha 5-10-09, un capital pendiente de 4.380,14 euros; c) el esposo, según ha manifestado su hija, vive en la actualidad, en la localidad de Riosequino, en una vivienda familiar; d) la esposa carece de trabajo habiéndose fijado a favor de la misma y a cargo del Sr. Horacio una pensión compensatoria por importe de 150,00 euros mensuales y una duración de dos años.

Sentado lo anterior y habida cuenta de los ingresos y gastos actuales del esposo, a los que anteriormente queda hecha referencia, y de la edad y necesidades de las hija menor, que son las propias y normales de una niña de trece años, este Tribunal considera que la cantidad fijada en la sentencia recurrida como pensión alimenticia a favor de la hija y a cargo del padre, resulta excesiva y desproporcionada en relación con dichos ingresos y necesidades y por ello debe ser reducida a la cantidad de doscientos setenta y cinco euros mensuales (275,00 €), actualizable anualmente en los términos que se establecen en la sentencia recurrida, y sin perjuicio de las modificaciones que puedan instarse en el futuro si se produjesen variaciones sustanciales en las circunstancias tenidas en cuenta para su fijación.

En consecuencia el recurso debe ser estimado en el sentido indicado.

CUARTO.- El tercer y ultimo motivo del recurso interpuesto por el Sr. Horacio viene referido a la pensión compensatoria establecida en favor de Dª Rosario , y al pretender se suprima.

El juzgador de instancia, teniendo en cuenta la edad de la beneficiaria, 45 años, la duración del vinculo matrimonial, los esposos contrajeron matrimonio en el año 1.994 y la dedicación prioritaria de la esposa a la familia, sin haber estado incorporada, salvo de manera esporádica, al mundo laboral y su falta de cualificacion profesional lo que, lógicamente, le ha de dificultar sus posibilidades de acceso a un empleo, y los ingresos del esposo, acuerda fijar una pensión compensatoria a favor de la misma por importe de 150,00 euros mensuales, revisable anualmente, y con el limite temporal de dos años.

Pues bien, este Tribunal comparte y hace suyos los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida y anteriormente expuestos, pues partiendo de que la pensión compensatoria trata de corregir el desequilibrio patrimonial que en alguno de los cónyuges se pueda producir como consecuencia de la ruptura del vinculo matrimonial, en el sentido de que su posición económica se vea perjudicada respecto a la que ostentaba en el matrimonio, y que tal situación de desequilibrio se produce claramente en el casos que nos ocupa, y en atención a las circunstancias concurrentes que han quedado expuestas, la cuantía de 150,00 euros mensuales fijados para la pensión compensatoria ha de estimarse como ponderada, así como igualmente el limite temporal de dos años fijado, dadas las dificultades que, en principio, se prevé ha de tener la beneficiaria para rehacer en un corto plazo de tiempo su vida e incorporarse a la vida laboral, obteniendo un puesto de trabajo que le procure ingresos suficientes que le permitan suplir el desequilibrio causante por la ruptura.

Por lo expuesto este motivo de recurso debe ser rechazado.

QUINTO.- No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada (art. 398.2 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Horacio , y con intervención del MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de León, en fecha 15 de junio de 2010 , en los autos de Divorcio núm. 1772/2009, de los que dimana el presente Rollo de apelación, debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma en el sentido siguiente : A) Que el régimen de visitas establecido en la sentencia de Primera Instancia se modifica parcialmente en el sentido siguiente: el padre podrá tener a su hija en su compañía en fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta el lunes a la entrada del colegio, en periodos lectivos, o desde las 17,00 horas del viernes hasta las 10,00 horas del lunes, en época de vacaciones; asimismo, en las semanas que no le corresponda estar el fin de semana con su hija, el padre podrá tenerla en su compañía el martes y el jueves, desde la salida del colegio hasta las 21,00 horas, y en época de vacaciones, desde las 17,00 horas hasta las 21,00 horas; y en las semanas que le corresponda estar el fin de semana con su hija, podrá tenerla en su compañía el jueves desde la salida del colegio hasta las 21,00 horas, y en época de vacaciones, desde las 17,00 horas hasta las 21,00 horas. Las recogidas y entregas de la menor se realizaran en el colegio donde la misma curse sus estudios, y en época de vacaciones, o cuando ello no resulte posible por ser fuera de horario escolar, en el domicilio de la menor. Se mantiene el régimen fijado para los periodos vacacionales; y B) Fijar en la cantidad de doscientos setenta y cinco euros mensuales (275,00 €) la cuantía de la pensión para alimentos de la hija del matrimonio a satisfacer por el recurrente Sr. Horacio , que será actualizada anualmente en los términos que en la resolución recurrida se establecen, y manteniendo los pronunciamientos relativos a los gastos sanitarios y farmacéuticos y otros gastos extraordinarios. No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

En su momento, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.