Sentencia Civil Nº 251/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 403/2010 de 13 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00251/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7006521 /2010

RECURSO DE APELACION 403 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 684 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 36 de MADRID

De: FCC CONSTRUCCIONES SA; Emilia , Fernando , Inocencio , Lidia ; Mauricio

Procurador: ROCIO MARTIN ECHAGÜE; IRENE ARNES BUENO; Mauricio

Contra: C.P. DIRECCION000 NUM000 - NUM001 Y C.P. DIRECCION001 NUM002 - NUM003 ; Torcuato , Luis Miguel , Alexander , GESTIÓN DE COOPERATIVAS DE VIVIENDAS, S.L. (GCV)

Procurador: ISABEL CAMPILLO GARCIA; SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Ponente : ILMA. SRA. DÑA. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

SENTENCIA Nº 251

Magistradas:

ILMA. SRA. DÑA. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. DÑA. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

ILMA. SRA. DÑA. Mª VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, a trece de junio de dos mil once. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por las

Sras. Magistradas expresadas al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario nº 684/05, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 36 de Madrid , seguidos entre partes, de una, como demandados-apelantes, FCC CONSTRUCCIONES S.A., representada por la Procuradora Dña. Rocío Martín Echagüe, Dña. Emilia , D. Fernando , D. Inocencio , y Dña. Lidia , representados por la Procuradora Dña. Irene Arnés Bueno, y D. Mauricio , representado por la Procuradora Dª Teresa Puente Méndez; de otra, como demandantes-apeladas, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 Y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION001 nº NUM002 - NUM003 , representadas por la Procuradora Dña. Isabel Campillo García; por último, como demandados-apelados, D. Torcuato , D. Luis Miguel , D. Alexander y la mercantil GESTIÓN DE COOPERATIVAS DE VIVIENDAS, S.L. (GCV), todos ellos sin representación ni defensa en esta alzada.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la ILMA. SRA. DÑA. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid, en fecha 16 de diciembre de 2009, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la C.P. DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 Y C.P. DE LA DIRECCION001 Nº NUM002 - NUM003 representados por la Procuradora Dª. Isabel Campillo García, contra FCC CONSTRUCCION SA, representada por la procuradora Dª. Rocío Martín Echagüe, contra Dª Emilia , D. Fernando , D. Inocencio Y Dª Lidia , representados por la procuradora Dª Irene Arnes Bueno, contra D. Torcuato representado por la procuradora Dª Mª Isabel Mirones Escobar, contra D. Luis Miguel Y D. Alexander , representados por el procurador D. Jesús Verdasco Triguero y contra D. Mauricio representada por la Procuradora Dª Teresa Fuentes López,

-DEBO CONDENAR Y CONDENO a Dª Emilia , D. Fernando , D. Inocencio Y Dª Lidia a reparar a en el plazo de dos meses las deficiencias existentes en los fosos de los ascensores de los portales n º NUM004 y NUM001 y en los solados de las terrazas y tendederos agrietados.

-QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a todos los demandados solidariamente a reparar en el plazo de dos meses a partir de la notificación de la presente las filtraciones en garaje y las filtraciones en terrazas sobre portales.

Caso de no acometer las obras en dicho plazo o no iniciarlas, la demandante podrá ejecutarlas a costa de los demandados en proporción a su respectiva responsabilidad, y teniendo en cuenta el informe del perito Sr. Roberto .

-QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO solidariamente a los demandados a abonar a la comunidad demandante la cantidad de 42.010,63 euros y a los intereses legales de dicha suma desde la interposición de la demanda.

-Con condena en costas a los demandados.

-SE ABSUELVE A LA ENTIDAD GVC SL de la pretensión ejercitada en su contra con imposición de costas a la demandante."

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpusieron recursos de apelación por las partes demandadas FCC Construcciones S.A., Dña. Emilia , D. Inocencio , D. Fernando , Dña. Lidia y D. Mauricio , que fueron admitidos, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO .- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día nueve de junio del presente año.

CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso trae causa del procedimiento ordinario iniciado en virtud de demanda presentada por la representación de la Comunidad de Propietarios de las casas núm. NUM000 - NUM001 de la DIRECCION000 y casas núm. NUM002 - NUM003 de la DIRECCION001 de Madrid, contra FCC CONSTRUCCIÓN, S.A. (constructora), G.V.C., S.L. (promotora), Dña. Emilia , D. Fernando , D. Inocencio , Dña. Lidia (arquitectos superiores), D. Torcuato , D. Luis Miguel , D. Mauricio y D. Alexander (arquitectos técnicos), - todos ellos intervinientes en la ejecución de las obras y construcción de los inmuebles-, interesando se declarase la responsabilidad conjunta y solidaria de todos los demandados y, como consecuencia de ello, se les condenase, a reparar a su costa y cargo las deficiencias y daños existentes en los edificios que integran la comunidad de propietarios actora y que figuran reflejados en el informe pericial que se adjuntaba a la demanda,-concretados en: humedades en paredes y foso de ascensores, filtraciones en los garajes, retenciones y obstrucciones en pozo de salida de la red de saneamiento, filtraciones en terraza sobre portales y grietas en solado de terrazas y tendederos-condenándoles, además, a abonar la cantidad de 42.010,63 euros, importe de los gastos efectuados por la Comunidad para acometer las reparaciones urgentes de impermeabilización.

Con fecha 16 de diciembre de 2009, el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid dictó sentencia en la que se estimaba la demanda, -aunque absolviendo a la promotora G.V.C, S.L. de los pedimentos instados en su contra-, atendiendo a los informes periciales unidos a las actuaciones y a las declaraciones en el acto del juicio de quienes los elaboraron; conforme a los mismos concluyó con la distribución de responsabilidades que se contiene en su parte dispositiva, condenando a los arquitectos superiores a reparar en el plazo de dos meses las deficiencias existentes en los fosos de los ascensores de los portales NUM004 y NUM001 y en los solados de las terrazas y tendederos agrietados; condenando solidariamente a todos los demandados a reparar en el plazo de dos meses a partir de la notificación de la sentencia las filtraciones en garaje y las filtraciones en terrazas sobre portales y condenándoles a abonar, también solidariamente, la cantidad de 42.010,63 euros, con los intereses legales desde la interposición de la demanda.

La resolución es recurrida en apelación por la representación procesal de FCC CONSTRUCCIÓN, S.A., en su calidad de constructora, por Dña. Emilia , D. Fernando , D. Inocencio , Dña. Lidia (arquitectos superiores) y por D. Mauricio , arquitecto técnico.

SEGUNDO .- La representación procesal de la constructora, -concretando el objeto del recurso a los extremos a los que ha resultado condenada: reparación en el plazo de dos meses a partir de la notificación de la sentencia de las filtraciones en garaje y las filtraciones en terrazas sobre portales, condena a abonar las reparaciones urgentes efectuadas por la actora y condena en costas-, articula cuatro motivos en los que, respectivamente, denuncia la incongruencia de la sentencia respecto de las peticiones de la actora, error en la valoración de la prueba pericial y error en la apreciación de la urgencia y necesidad de la reparación de las humedades del garaje e infracción del art. 394.2 de la LEC .

La representación procesal de los cuatro arquitectos superiores condenados en la primera instancia, formaliza un primer motivo en el que se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 1591 del CC por inexistencia de ruina como presupuesto para su aplicación, siendo que los restantes, hasta un total de ocho motivos, se destinan a combatir la valoración de la prueba en los términos que se dirán, la urgente realización de las reparaciones, y, en definitiva, la atribución de responsabilidad.

La representación procesal de D. Mauricio , arquitecto técnico, articula la apelación denunciando, igualmente, tanto el error en la valoración de la prueba pericial practicada a instancias de la demandante, como la consideración de vicios ruinógenos.

A todos los recursos se ha opuesto la demandante interesando la confirmación de la sentencia en sus mismos términos.

Los motivos coincidentes, aun alterando el orden de cada uno de ellos, serán conjuntamente examinados en la medida en que las distintas argumentaciones, o sus conclusiones, así lo permitan.

TERCERO .- Sí debe anticiparse, en primer lugar, y a fin de mantener un orden en la exposición, la desestimación del primer motivo que se formaliza por la representación procesal de FCC y el acogimiento del último (la infracción del art.394.2 de la LEC ), sin perjuicio de lo que, en este último y en su caso, resulte del recurso.

a) Mantiene la constructora que la sentencia es incongruente con lo interesado por la parte actora respecto del primer pronunciamiento que le afecta; mientras que la demandante pidió que las obras se iniciasen en el plazo de dos meses a contar desde la firmeza de la sentencia, y a que se terminasen en el plazo que prudencialmente se determinase como necesario para ejecutarlas en base al informe pericial, la resolución combatida condenó solidariamente a los demandados a efectuar la reparación en el plazo de dos meses a partir de la notificación de la sentencia, yendo más lejos, y en perjuicio de la recurrente, de lo expresamente pedido, en tanto se les estaría obligando a realizar la reparación aún cuando no se solicitase la ejecución provisional.

El motivo, que carece de trascendencia alguna, debe ser desestimado. Como apunta la comunidad de propietarios en su escrito de oposición al recurso, aún la dicción de la parte dispositiva, nunca podría haberse llevado a cabo la reparación dentro del plazo de los dos meses ya que la ejecución provisional no podría haber sido instada hasta tanto se hubiera notificado la providencia por la que se hubiera tenido por preparado el recurso de apelación; consecuentemente, ninguna indefensión se ocasiona a la recurrente que sólo, en su caso, podría ser obligada a cumplir la sentencia provisionalmente y conforme a lo que dispone en los arts. 526 y siguientes de la LEC .

b) Sí debe de compartirse con la recurrente que la sentencia infringe lo dispuesto en el art. 394.2 de la LEC . Si como se desprende de la parte dispositiva de la resolución que se combate, la estimación de la demanda respecto de FCC es parcial, ya que no se les condena ni a efectuar reparaciones en los fosos de los ascensores de los portales nº NUM004 y NUM001 , ni a efectuar arreglos en los solados de las terrazas y tendederos agrietados, las costas no debieron ser impuestas a ninguna de las partes sino que cada una de ellas debe asumir las suyas y las comunes por mitad.

CUARTO .- Sentado lo anterior, el primer motivo del recurso de apelación formalizado por la representación de los cuatro arquitectos superiores condenados y parte del único que se formaliza por el Sr. Mauricio , tienen una argumentación común; los dos mantienen que la entidad de los daños no alcanzan el grado de ruinógenos y que, consecuentemente, no debió acogerse la acción decenal recogida en el art. 1591 del CC . Según los recurrentes, considerando la envergadura de la promoción proyectada, ninguno de los defectos afectan a la funcionalidad y a la habitabilidad de las viviendas ya que las deficiencias quedan localizadas en un foso de ascensor, de un total de 12, a dos goteras puntuales en el garaje, a humedades en dos portales, de los doce existentes en la comunidad, a fisuras del solado de dos terrazas siendo que el 80% restante no presenta desperfectos y a un inexistente atranco en pozo de salida de la red de saneamiento; todos los desperfectos señalados son de escasa entidad, así, incluso, lo reconoce la sentencia respecto de tres de ellos por lo que, consecuentemente, sólo pudo condenarse a la promotora en base a su responsabilidad contractual.

Centrando la cuestión en la entidad de los desperfectos, y dejando para el siguiente fundamento el tema de la responsabilidad, debe advertirse que la existencia de los daños relacionados en la sentencia, constatada del resultado de las distintas periciales obrantes en la causa y convenientemente ratificadas y aclaradas en la vista del juicio, conduce a la Sala a considerar, como hace la sentencia recurrida, que los vicios pericialmente determinados en el caso de autos, contemplados en su conjunto, integran una pluralidad de imperfecciones que inciden sobre la eficacia en el uso de las viviendas y una inadecuación a su fin o destino, de manera que configuran vicios ruinógenos, no sólo por su cantidad, sino también porque, si bien no afectan a la seguridad del edificio, sí afectan a la habitabilidad cómoda del mismo, pues suponen para sus propietarios el tener que soportar unos problemas que superan, en exceso, los meros vicios menores o cuestiones meramente estéticas. La existencia de daños por humedades, de filtraciones, de mala impermeabilización, de rotura del pavimento, de acumulación de agua sobre la solera y, en fin, cuantos se recogen en los respectivos informes, -que son esencialmente coincidentes-, tienen carácter ruinógeno y debe ser calificado como supuesto de ruina funcional, por lo que procede la desestimación de los respectivos motivos, siendo plenamente aplicable el régimen de responsabilidad legal establecido en el artículo 1.591 del Código civil .

QUINTO .- En supuestos de responsabilidad decenal la condena solidaria de los distintos elementos personales que intervienen en la edificación sólo está justificada en el caso de no poder individualizarse la correspondiente a cada uno de los culpables de los defectos constructivos, de tal forma que si es factible discriminar con nitidez la participación responsable de cada uno en el resultado ruinoso, podrá exigírseles la reparación de forma individualizada ( STS 30 de junio de 2005 ; 31 de mayo 2007 , entre otras muchas). Partiendo de esta doctrina, se procede al examen de los distintos motivos de apelación afectantes ya a la valoración de la prueba.

Tras intentar anular de forma general la eficacia del informe elaborado por el perito Don. Roberto (perito de la demandante), - por cuanto, se dice, se limita a constatar anomalías o deficiencias sin entrar a concretar las causas que las originaban, ni haber examinado el proyecto de ejecución o el estudio geotécnico y sin haber realizados catas o calas-, alegación que, no obstante lo que después se diga, debe ser rechazada habida cuenta que el resto de los peritos, incluso el que depuso a instancia de los arquitectos superiores, reconocieron las mismas faltas, el recurso formalizado por los arquitectos superiores denuncia (motivos tercero y séptimo), -se altera el orden para una mejor exposición y acumulación de motivos-, el error en la valoración de la prueba que ha llevado a condenarles, con exclusión de cualquier otra parte demandada, a reparar en el plazo de dos meses las deficiencias existentes en los fosos de los ascensores de los portales nº NUM004 y NUM001 y a reparar los solados de las terrazas y tendederos agrietados.

En relación con el primero de estos dos desperfectos, la sentencia, atendiendo tanto al informe del perito de la actora como al de los propios recurrentes, admitiendo la existencia de impermeabilización de los fosos, la realización de un mantenimiento adecuado, y descartando, por falta de acreditación, que las humedades se deban a filtraciones de agua de lluvia o de riego, concluyó con que la causa de la existencia de agua en los fosos era la variación en el nivel freático, y que ésta que era únicamente imputable a los arquitectos superiores que no tuvieron en cuenta al realizar el proyecto las variaciones que en el terreno podían producirse por la ejecución de edificaciones próximas. Respecto al segundo desperfecto, "solados de las terrazas y tendederos agrietados", la sentencia, considerando las distintas causas que se apuntaron por los peritos, mantuvo la responsabilidad de los arquitectos superiores al concluir que los desperfectos eran imputables a un problema de dirección facultativa y no de ejecución de la obra.

Frente a las conclusiones expuestas, argumentan los recurrentes que a pesar de que todos los peritos imputan la aparición de filtraciones en los dos fosos de ascensor a una elevación del nivel freático o a la modificación del curso de aguas subterráneas o colgadas, debió considerase que no era imputable responsabilidad a los arquitectos superiores por hechos ajenos o imprevisibles derivados de otras edificaciones posteriores, máxime cuando el proyecto contenía la necesaria impermeabilización de los ascensores y la aparición de filtraciones sólo pudo ser debida a una defectuosa ejecución de dicha impermeabilización.

Dejando claro, en primer lugar, que, absuelta la constructora por el desperfecto que se examina y no habiendo recurrido en apelación la parte actora, ninguna responsabilidad pueden pretender de FCC los apelantes, el motivo debe ser desestimado. Aun cuando ciertamente ninguno de los peritos realizó cala o cata para comprobar la impermeabilización dando por supuesto su existencia, que no su necesidad (así se manifestó por los comparecientes en el acto del juicio), al constar así en el proyecto, debe mantenerse la responsabilidad de los arquitectos superiores en la aparición de las filtraciones en los fosos de los ascensores utilizando los mismos argumentos de la Juzgadora "a quo". Las posibles o probables variaciones en el nivel freático que pudieran producirse por la construcción de otras edificaciones debieron ser consideradas por los arquitectos al elaborar el proyecto, evitando así hacer depender de hechos ajenos, pero desde luego previsibles, la aparición de desperfectos en lo por ellos proyectado y dirigido.

Por lo que respecta al error en la valoración de la prueba que ha conducido a condenarles a reparar "solados de las terrazas y tendederos agrietados", mantienen los apelantes que además de ser una deficiencia nimia, con una afectación puramente estética, la sentencia incurre en un manifiesto error al hacer recaer en las declaraciones del perito Sr. Jacinto una afirmación, "problemas de dirección facultativa" que ni se contiene en su informe, ni en sus aclaraciones en el acto del juicio, siendo que tampoco se puso de manifiesto por el resto de técnicos en los que sí hubo una coincidencia: no afectación de la estructura; por ello, y siendo imputable a un problema de ejecución (defectos de pendiente o nivelación, oscilaciones térmicas, mortero de agarre del solado muy rico en cemento..), debió ser condenada la constructora.

Habiendo la Sala realizado el visionado de las grabaciones del acto del juicio y, específicamente, las comparecencias de los cuatro peritos que ratificaron y aclararon sus respectivos informes, el motivo debe ser estimado en lo relativo a la absolución de los arquitectos superiores no así, y por lo que se dijo al inicio de este fundamento, respecto de la pretensión de la condena de FCC, la cual sólo podría haber sido conseguida mediante la apelación de la parte actora, siendo, en cualquier caso, irrelevante para los que apelan. Por los peritos se ofrecieron distintas causas para explicar la aparición de los desperfectos en dos de las terrazas, pero es cierto que ninguno de ellos, ni siquiera Don. Jacinto (perito de los arquitectos técnicos), los imputó a un defecto del proyecto o a una afectación estructural; consecuentemente, el defecto sólo puede ser imputable a una mala ejecución de la obra por la que no debe responder la dirección facultativa. En este extremo, la sentencia recurrida debe ser revocada.

SEXTO .- En el cuarto y sexto motivo del recurso de apelación formalizado por la representación procesal de los arquitectos superiores, en el tercero del interpuesto por FCC y en el único que se articula por la representación procesal de D. Mauricio , se denuncia el error en la valoración de la prueba respecto del pronunciamiento de la sentencia, que condena solidariamente a los demandados a reparar las filtraciones en el garaje y en terrazas de los soportales de la comunidad de propietarios actora.

La sentencia recurrida, considerando la prueba pericial practicada a instancia de la actora y el hecho de que las humedades en el garaje comenzaron a los diez meses de producirse entrega, concluyó con que las filtraciones eran debidas a una mala impermeabilización y sellado de las juntas de dilatación, responsabilizando de ello tanto a FCC, como a la dirección facultativa y técnica que no revisaron su ejecución. La misma conclusión se alcanzó, de defecto de impermeabilización, respecto de las terrazas de los soportales.

Frente a lo expuesto, mantienen los arquitectos superiores que las filtraciones en garaje, localizadas en juntas de dilatación y en sumideros, no tienen otra causa, como informaron la totalidad de los peritos a excepción del de la demandante, que una adecuada falta de mantenimiento imputable exclusivamente a la actora al ser aquellos puntos especialmente sensibles y aparecer las humedades ocho años después de la entrega de las viviendas; alegan igualmente, que de admitirse un mantenimiento adecuado, (improbable considerando el estado en que se encuentran las citadas juntas y sumideros), la única responsabilidad de las filtraciones tendrían que imputarse a la ejecución de la obra y a los encargados de fiscalizarla y controlarla, pero no a quienes la proyectaron adecuadamente. Por lo que respecta a las filtraciones de las terrazas de los soportales (son sólo dos, de las doce, las terrazas afectadas), atendiendo a la unanimidad de la prueba pericial, también consideran los recurrentes que las filtraciones son exclusivamente imputables a problemas de ejecución.

En el mismo sentido, y limitando sus argumentaciones a las filtraciones del garaje, FCC discrepa de la prevalencia que da la sentencia al informe pericial de la demandante frente al resto de los obrantes en las actuaciones, cuando, a su entender, aquel informe pericial carece de la preceptiva cláusula de objetividad a la que se refiere el art. 335.2 de la LEC dada la poca fiabilidad que las declaraciones en el acto del juicio revelaron, además de no existir prueba en las actuaciones de la que pueda desprenderse que las filtraciones aparecieron a los diez meses de la entrega de la obra, siendo que, por el contrario, el primer requerimiento se realiza pasados los cuatro o cinco años. En parecidos términos se articula el recurso de apelación formalizado por la representación procesal del único arquitecto técnico que combate la sentencia.

Siendo cierto que el único perito que imputó claramente las filtraciones del garaje a un defecto en la impermeabilización de la cubierta del garaje fue el de la actora, (cuya actuación no puede calificarse de poco fiable por el hecho de que no recuerde con exactitud los términos en los que se expresó en un informe elaborado seis o siete años antes de su ratificación en juicio), no puede desconocerse que los

restantes admitieron también la posibilidad de que la causa de aquéllas, además de en un problema de mantenimiento, hubiera que buscarlo en defectos de ejecución de la impermeabilización; así lo admitió en el acto del juicio, y en su informe (página 9), tanto el Sr. Jose Luis (perito FCC), como Don. Jacinto (perito Arquitectos superiores) y el Sr. Abilio . Conjugando estas manifestaciones, la coincidencia en las mismas, y considerando que las filtraciones existentes fueron puestas en conocimiento de la constructora ya en el año 2000 (primer requerimiento del que hay efectivamente constancia en autos), siendo que la propia constructora admitió la realidad de las mismas, procediendo, para su eventual arreglo, a la instalación de canalones, debe concluirse, tras valorar la prueba pericial conforme a lo dispuesto en el art. 348 de la LEC , con que, en efecto, y como dice la Juzgadora "a quo", las filtraciones en el garaje tienen su causa en un defecto de ejecución de la impermeabilización. La misma causa es la que ha ocasionado, así lo admitieron los peritos, las filtraciones que se han producido en las dos terrazas de los soportales.

Lo anterior supone que, desde luego, deba acogerse los motivos que en relación con este pronunciamiento articula la representación procesal de los arquitectos superiores. Como dice la STS de 14 de febrero de 2011 , la responsabilidad de los arquitectos superiores será exigible, cuando los daños tengan su origen en defectos de ejecución, siempre que estemos "ante defectos constructivos de carácter general y no simplemente puntual, determinantes de lo que esta Sala ha calificado de fracaso generalizado de la obra en algunos aspectos ( STS 7 de junio de 2010 ), que el arquitecto pudo evitar mediante un efectivo control de la misma, pues como director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si su ejecución se ajustaba o no al proyecto por él confeccionado o se desarrollaba de forma satisfactoria pues una cosa es el día a día en la obra, que no es función propia de la alta dirección, y otra distinta que hayan escapado a su función inspectora daños tan generalizados que han supuesto un evidente desmerecimiento de la edificación, poniendo en evidencia la negligencia profesional del demandado por la que debe responder.." ; los desperfectos de impermeabilización aquí examinados son meramente puntuales, achacables a una mala ejecución, y deben llevar a desestimar el motivo de FCC, constructora de la edificación, así como a rechazar el que articula la representación procesal del Sr. Mauricio ya que él, como arquitecto técnico interviniente en la obra, asume la función de "Director de Ejecución de la Obra", ya contemplada en el Decreto de 16 de julio de 1935 , y que la LOE eleva a rango legal, siendo, como dice la STS de 26 febrero 2004 , a quién "corresponde advertir el posible incumplimiento de las normas tecnológicas de la edificación, vigilando que la realidad constructiva se ajuste a la lex artis, incumbiéndole responsabilidad si la ejecución de actividades constructivas no es correcta, pues de la observancia de la misma son los primeros encargados, al ser los profesionales que han de mantener los contactos más directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo"..

SÉPTIMO .- En el quinto motivo del recurso de apelación formalizado por la representación procesal de los arquitectos superiores y en el único que se articula por la representación procesal de D. Mauricio , se denuncia el error en la valoración de la prueba respecto del pronunciamiento de la sentencia que establece la obligación solidaria de los demandados de repara el pozo de salida de la red de saneamiento.

Habida cuenta que no obstante contenerse en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida la imputación de tal responsabilidad solidaria, la parte dispositiva de la resolución (cuya aclaración, ni de oficio, ni a instancia de parte, se ha efectuado) no contempla condena alguna en este extremo a ninguno de los codemandados, no resulta necesario el examen de las argumentaciones expuestas por los apelantes, -(que, en su caso, habrían de compartirse toda vez que, no sólo no es defecto existente, sino que, además, no tiene una causa establecida, siendo que el perito de la parte actora incluso admitió la posibilidad de que su atranco hubiere sido debido al mal uso por parte de los vecinos)-, por cuanto a ninguna obligación de hacer son condenados de la forma que dispone el art. 209.4 de la LEC .

OCTAVO .- Resta, en fin, por examinar el cuarto motivo del recurso de apelación formalizado por FCC y el octavo del interpuesto por los arquitectos superiores. En ambos se denuncia el error en la valoración de la prueba respecto de la urgencia de la realización de las reparaciones en la cubierta del garaje, y consiguiente condena a abonar su importe, derivadas de las filtraciones por un defecto en la ejecución de la impermeabilización.

Considerando lo que ya se expuso en el fundamento jurídico sexto de esta resolución, es evidente que, sin necesidad de mayores precisiones, y sin entrar todavía a considerar la urgencia o no de la reparación, los arquitectos superiores deben ser absueltos de esta condena que solidariamente se les había impuesto; si no son responsables de los daños, tampoco deben serlo de su indemnización.

La apelante FCC mantiene en su recurso que la parte actora no ha acreditado ni la urgencia, ni la necesidad ni la idoneidad de las obras; mantiene que no eran urgentes por cuanto se acordó su realización en junta de 22 de octubre de 2003 (documento nº 4.13 de la demanda) siendo que, efectivamente, no se ejecutaron hasta septiembre de 2005 (documento nº 5), y que, además, no hay prueba alguna que evidencie el estado anterior del garaje ni informe u opinión que aconseje la inmediata ejecución, constando, exclusivamente, que tal arreglo no ha resuelto definitivamente el problema, tal y como reconoció el presidente de la comunidad de propietarios en el acto del juicio.

La sentencia combatida fundamenta la condena a abonar el importe de la reparación de las filtraciones del garaje al considerar que tal reparación era urgente por cuanto el agua caía directamente sobre instalaciones eléctricas con el peligro que para los usuarios ello conlleva. La conclusión expuesta debe ser compartida. Ya se dijo que la constructora era conocedora al menos desde 1999 de los problemas de filtraciones que se estaban produciendo en el garaje; consta igualmente que la citada, tras ser insistentemente requerida por la ahora actora, asumió en parte su responsabilidad al ofrecer la instalación de canalones, instalación que, no obstante admitirse por la demandante como mal menor y con carácter provisional, nunca llegó a realizarse; siendo esta la situación, y aun cuando las filtraciones no afectasen a la instalación eléctrica, lo que no puede pretender quien recurre es negar la urgencia, necesidad e idoneidad de la reparación parcial de unos daños prolongados en el tiempo que la comunidad de propietarios, ante la desidia de la responsable, no tenía obligación de soportar; como dice también el TS (sentencias de 7 de mayo de 2002 y 13 de julio de 2005 ), en determinadas circunstancias, el acreedor, sin esperar a dicha condena (y su ineficacia), pueda realizar por sí o por otro la reparación de lo mal ejecutado por el deudor y reclamar al mismo el coste de tal prestación, ello sucede cuando resulte evidente que el obligado no va a cumplir, correctamente, la prestación de hacer que debe, o cuando haya sido requerido a ejecutarla sin resultado positivo y, cuando por razones de urgencia sea ineludible acometer la reparación de inmediato.

NOVENO .- Por lo que antecede, debe ser parcialmente estimado el recurso de apelación formalizado por la representación procesal de FCC CONSTRUCCIONES, S.A., en lo relativo a la no imposición de las costas causadas en la primera instancia, al haber sido parcialmente estimada la demanda instada frente a esa demandada, y debe ser parcialmente estimada la apelación interpuesta en nombre y representación de los cuatro arquitectos superiores demandados, con la consecuencia, en virtud de lo que dispone el art. 398.2 de la LEC , de que no se impongan las costas de sus recursos a ninguna de las partes, ni las costas de la primera instancia, conforme al art. 394.2 del mismo texto legal; debe ser desestimado el recurso de apelación formalizado en representación de D. Mauricio , arquitecto técnico con expresa imposición de las costas causadas, a tenor de lo que establece el art. 398.1 , en relación con el art. 394.1, ambos de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de FCC CONSTRUCCIONES, S.A., ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Emilia , D. Fernando , D. Inocencio y Dña. Lidia , y DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de D. Mauricio , todos ellos frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid, en fecha 16 de diciembre de 2009, en su procedimiento ordinario nº 684/2005 , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución; en su lugar, debemos absolver y absolvemos a Dña. Emilia , D. Fernando , D. Inocencio y Dña. Lidia de los pedimentos instados en su contra en relación a la reparación de las filtraciones en garaje, filtraciones en terrazas sobre soportales y reparaciones en terrazas y tendederos agrietados. No se hace expresa imposición de las costas de la primera instancia a ninguno de los litigantes, a excepción de D. Mauricio , manteniéndose el resto de la sentencia en sus mismos términos.

Igualmente, no se hace expresa imposición de las costas de esta alzada a las partes que han visto parcialmente acogido su recurso de apelación, imponiéndose, expresamente, a D. Mauricio las costas causadas por su apelación.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que, en su caso, contra esta resolución cabe recurso de casación o infracción procesal si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de cinco días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por las Magistradas que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a