Sentencia Civil Nº 251/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 151/2010 de 28 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 151/2010

ORDINARIO NUM. 298/2008

VALL S NUM. UNO

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Manuel Díaz Muyor

Dª Joana Valldepérez Machí

En Tarragona a 28 de junio de 2011.

Visto ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial el Recurso de Apelación interpuesto por Cunicarns Alimentació, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fabregat Ornaque contra la Sentencia de fecha 20 de abril de 2009 dictada en juicio ordinario 298/2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Valls en el que consta como apelada la mercantil Constructora Eudald Fonollosa, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Solsona y asistida del Letrado Sr. Lasús Espigares.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida cuya parte dispositiva dice: "Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por CONSTRUCTORA EUDALD FONOLLOSA S.L , representado por el Procurador de los Tribunales, D. María Isabel Fermín Partido; contra CUNICARN ALIMENTACIÓN S.L representada por el procurador de los tribunales, D Francisco Moreno Soler y en consecuencia:

- DESESTIMO la pretensión de resolución contractual

- CONDENO a CUNICARN ALIMENTACIÓN S.L a abonar a la parte actora la cantidad de 71.193,05 €.

- CONDENO a CUNICARN ALIMENTACIÓN S.L a abonar a la parte actora los intereses legales de la cantidad de 71.193,05 €, desde el 22 de mayo de 2008 hasta la fecha de esta sentencia.

- DESESTIMO la pretensión de compensación aducida por CUNICARN ALIMENTACIÓN S.L

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandada solicitando que se dicte nueva resolución por la que se desestimase la demanda.

Admitido se dió traslado a la parte apelada que se opuso al recurso.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones a esta Audiencia se ha seguido el trámite legal, habiéndose procedido a deliberación y votación el día señalado, con el resultado, por unanimidad, que se expresa.

VISTO y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Manuel Díaz Muyor.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recurrida estima parcialmente la demanda formulada por la mercantil Construcciones Eudald Fonollosa, S.L. (en adelante CEF) dando lugar a la condena de la demandada al pago de la cantidad de 71.193,05 Euros desestimando la pretensión de resolución contractual instada por la actora por incumplimiento de la demandada, desestimando a su vez la compensación que interesó la demandada Cunicarn Alimentació, S.L.

La Sentencia parte de considerar como hechos probados que la actora CEF contrató con la demandada la construcción de dos naves en la Espluga de Francolí, con la finalidad de ampliar el matadero que explota la demandada en dicha localidad, suscribiéndose con dicha finalidad un presupuesto de fecha 22 de marzo de 2005 por un importe total de 77.068,78 Euros, ejecutándose la obra según el proyecto correspondiente. También considera probado que la demandada encargó a CEF la ejecución de trabajos no presupuestados y que en agosto de 2005 la actora abandona la obra alegando cuestiones técnicas y falta de pago por parte de la demandada por el importe de 71.193,05 Euros.

SEGUNDO.- La parte apelante centra su recurso en varios motivos, el primero de ellos en alegar que no existió incumplimiento por su parte sino mutuo disenso por ambas partes para dejar el contrato sin efecto. Dado que estamos ante un contrato de arrendamiento de obra, debemos recordar que el mismo puede terminar, entre otras causas, y en concreto y por lo que en este caso nos concierne, por mutuo disenso, desistimiento unilateral del dueño de la obra o también por incumplimiento de alguna de las partes. Así las cosas resulta conveniente recordar que el mutuo disenso es un negocio jurídico consensual y extintivo al que se puede llegar no sólo por medio de declaraciones expresas, sino también mediante declaraciones tácitas o actos concluyentes, esto es, con palabras, signos o actos que no sirven para exteriorizar directamente la voluntad extintiva de quienes los emplean o ejecutan, pero de los que la misma se infiere o deduce inequívocamente la voluntad de poner fin a un contrato por ambas partes.

De otra parte, cabe considerar también en el presente caso la posibilidad de invocar el art. 1594 CC , estableciéndose la facultad del dueño de desistir, unilateralmente, en cualquier estado de la obra (lógicamente, antes de la entrega), con independencia de los móviles o razones que tenga para ello y sin necesidad de expresarlos, aunque obligándose a compensar al contratista (por los gastos que ha tenido - material, empleados,...- por su trabajo, incluyendo el beneficio industrial y por la utilidad que de la parte de obra ejecutada, pueda obtener el dueño, conceptos que pueden estar expresamente pactados), acción distinta y autónoma de la resolutoria ex art. 1124 CC (sin que sean necesarios los presupuestos de ésta, SSTS 5.5.1983 , 8.7.1983 , 19.11.1984 , 7.10.1986 , 20.2.1993 , 21 y 26.2.1994 , 21.1.1996 , 28.5.1998 , 28.7.2000 ,..); y para tal efecto, el desistimiento ha de ser absolutamente unilateral, no por disparidad de criterios entre las partes sino por voluntad exclusiva del dueño de la obra.

Junto al abandono, cabe la resolución contractual del art. 1124 CC , que pueden instar ambas partes contratantes, ante incumplimientos de la contraria, y en este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2005 , con referencia a las Sentencias de 7 de octubre de 1982 , 8 de junio de 1983 y 4 de febrero de 1997 , que en aquel caso consideró bien aplicado el supuesto del art. 1594 CC dado que nada se había acreditado sobre incumplimientos contractuales imputables a la constructora en cuyo caso se podría haber aplicado el art. 1124 CC ., y efectivamente como recuerda la Sentencia de 17 de junio de 2008 la facultad de desistimiento unilateral del contrato de obra establecida en el artículo 1594 no está condicionada a la concurrencia de requisito alguno, sino que se determina como una facultad "ad nutum", dependiente de la sola voluntad del comitente ( SSTS de 2 de noviembre de 1993 , 4 de febrero de 1997 y 4 de febrero de 2002 ), por lo que resultan irrelevantes los motivos que le lleven a ello y, también, la innecesariedad del previo incumplimiento del contratista ( SSTS de 13 de mayo de 1993 , 4 de febrero de 1997 , 9 de marzo de 1999 , 18 de julio de 2000 , 31 de mayo de 2001 y 25 de noviembre de 2002 ), siendo el desistimiento una declaración de voluntad unilateral, recepticia e irrevocable que no está sometida a forma alguna, si bien conviene que sea notificada al contratista de forma fehaciente, pues ello facilitará la prueba del tiempo en que se produjo el desistimiento y evitará discusiones sobre reembolsos de obras ejecutadas con posterioridad (aparte de otras, SSTS de 28 de julio de 2000 , 31 de mayo de 2001 y 25 de noviembre de 2002 ); pero por otro lado la facultad de desistimiento no es ejercitada con corrección si simultáneamente no se ofrece indemnizar al contratista de la obra de todos los gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella ( SSTS de 7 de octubre de 1982 y 26 de abril de 2005 ).

De otra parte, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2007 , con cita de la de 17 de enero de 2005 , el tema del cumplimiento o del incumplimiento conforme a notoria doctrina envuelve, principalmente, un tema fáctico y, por ello, se reserva a la soberanía de los órganos jurisdiccionales de instancia, de manera que en caso de incumplimiento mutuo se considera cuestión de hecho la determinación de quién es el primer incumplidor aunque esta conclusión ha sido matizada en el sentido de que también puede constituir una "quaestio iuris" cuando la base para la determinación del incumplimiento esté, más que en los actos ejecutados, en su trascendencia jurídica ( Sentencia, entre otras, de 10 de diciembre de 2003 ). Y en este caso estaba claro desde el principio que el Juzgador en el relato fáctico de hechos, para su posterior calificación jurídica, aceptó que existía un mutuo disenso, del que cabe discrepar pues lo cierto es que ambas partes se imputan un respectivo incumplimiento, cuando en realidad solo se ha acreditado un incumplimiento por parte de la demandada ahora apelante, si bien como la actora no ha cuestionado el criterio del Juzgador a quo a través del correspondiente recurso de apelación, dicha cuestión deviene invariable sin perjuicio de lo que se dirá. Dicho esto también conviene señalar que no se aprecia el mutuo disenso apreciado por el Juzgador a quo, especialmente de la documental obrante en las actuaciones, donde la parte actora insiste con anterioridad al mes de agosto 2005 en su intención de terminar las obras y de que se le facilite la posibilidad de llevar a cabo dicha tarea, deduciéndose claramente su voluntad de seguir con los trabajos encargados sin voluntad de terminar los mismos anticipadamente.

TERCERO.- Dicho lo anterior, es evidente que procede estimar aquella pretensión por la que el contratista pretenda reclamar el importe de los trabajos realizados. Ello debe afirmarse incluso siguiendo la tesis de la parte apelante, pues en caso de existir el mutuo disenso entre las partes, tal circunstancia no exonera al dueño de la obra de pagar aquellos trabajos que se le hayan realizado por parte del contratista, como tampoco queda exonerado en el caso del art. 1594 CC . En este sentido debemos recordar la STS de 4 febrero 2002 , donde se dice que "Es reiterada la doctrina de esta Sala que pone de manifiesto la autonomía e independencia de los arts. 1124 y 1594 del Código Civil , entre sí, y en este sentido la sentencia de 24 de enero de 1970 afirma que "el derecho del contratista a percibir la indemnización a que se refiere el art. 1594 del Código Civil , no depende en absoluto de los móviles o razones que hayan inducido al propietario del terreno a desistir unilateralmente del contrato de obra concertado y mucho menos de que concurran o no los requisitos exigidos por el art. 1124 y doctrina legal que lo desenvuelve para obtener la resolución de las obligaciones recíprocas, por tratarse de los preceptos autónomos e independientes entre sí que contemplan figuras jurídicas diferentes y se someten a distinto tratamiento, al quedar la facultad que el primero otorga, al libre arbitrio de su titular, sin necesidad de justificación de ninguna clase y depender la eficacia de la acción conferida por el segundo de la conducta observada por cada uno de los contratantes"; en el mismo sentido, con cita de la anterior y de otras varias, se manifiesta la sentencia de 8 de julio de 1983 ".

Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Mayo de 2005 explica que " esta Sala tiene declarado con reiteración -dice la sentencia de 10 de mayo de 1997 - que cuando haya aumento de obra por incremento de la construcción o un mayor valor de lo ejecutado por superior calidad de los materiales empleados, el contratista siempre que conste el consentimiento del comitente en cualquier forma, aunque sea tácita, tiene derecho al mayor precio, que puede ser concretado pericialmente o por simple diferencia de valor, pues que el propio art. 1593 así lo permite, pero se ha aclarado que dicho precepto no contiene una norma imperativa o de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad de las partes, que no implica una limitación legal de voluntad contractual, constituyendo un simple complemento de la misma, de manera que la fijación de mayor precio del contrato de obra queda encomendada a la voluntad de las partes pero, si no llegan a acuerdo alguno, es llano que corresponde la determinación a los Tribunales", doctrina que reitera, más recientemente, la sentencia de 15 de Diciembre de 2009 al afirmar que "Por el contrario, el principio de equivalencia de las prestaciones propio de los contratos sinalagmáticos así como su integración conforme a los principios de la buena fe, el uso y la ley (artículo 1258 Código Civil), han llevado a esta Sala a considerar que los aumentos de obra consentidos en cualquier forma por la propiedad, en apreciación correspondiente a los tribunales de instancia, pueden comportar un aumento del precio inicialmente pactado ( sentencias de 3 diciembre 2001 y 20 julio 2004 ), a lo que desde luego no puede oponerse lo dispuesto por el artículo 1544 del Código Civil ".

CUARTO.- Sobre la reclamación de cantidad de la parte actora, estimada parcialmente por el Juzgador a quo, debe decirse que efectivamente es habitual que conforme se van desarrollando los trabajos se van extendiendo y abonando las oportunas certificaciones de obra, lo que no exime de una medición final en la que se ha de verificar realmente lo en definitiva ejecutado y, por tanto, el montante resultante, realizando los ajustes que en su caso correspondan. Es entonces cuando las disfunciones o cálculos de superficie o volumetría contemplados en el presupuesto o mediciones iniciales quedan definitivamente zanjadas dando paso al resultado real, que en definitiva ha de determinar el coste final. Poca trascendencia ha de darse a los posibles errores iniciales que pudieran irse detectando, pues a la postre lo que importa, se reitera, es lo realmente ejecutado, pues sobre ello ha de realizarse la liquidación de la obra, que es cuando se han de determinar en suma las obligaciones entre las partes y su cumplimiento tal y como se deriva del contrato de arrendamiento de obra (art. 1.544 del CC ).

Dicho lo anterior, tampoco cabe desconocer que en los supuestos como el de la litis adquiere especial relevancia la prueba pericial, habida cuenta del carácter técnico de la controversia, y que es objeto de debate en esta instancia donde aparecen en las actuaciones sendas periciales, una de designación judicial y otra aportada por la parte demandada y con resultados parcialmente dispares. Ciertamente el art. 384 de la LEC establece en orden a este medio de prueba el principio de la libre valoración, y por ello los Jueces y Tribunales la valorarán conforme a las reglas del sano criterio humano, optando el Juzgador a quo por el contenido del dictamen emitido por la Sra. Antonia , arquitecto, y por considerar que le merecía más credibilidad, haciéndolo de forma motivada y razonada, considerando que el perito propuesto por la actora se excedió en el ámbito de sus funciones, realizando una función alegatoria que no le compete y que le hacía perder credibilidad, la competencia profesional de aquella y la vinculación del perito de parte a la propia parte proponente ya fue el técnico director de las obras que encargó la demandada, que impiden otorgarle la máxima imparcialidad y objetividad en su actuación, y que no son desvirtuadas por las subjetivas alegaciones de la parte apelante sobre este particular, debiendo rechazarse las alegaciones efectuadas sobre este particular, en la medida en que únicamente pretenden sustituir el criterio del Juzgador por el suyo propio.

QUINTO.- Respecto de la reducción que la parte apelante hace en base a supuestos errores en mediciones, la existencia de partidas duplicadas, no ejecutadas o inacabadas, deben reiterarse las argumentaciones ya expuestas en el Fundamento anterior, debiendo mantenerse la opción, plenamente justificada, de seguir los criterios de la pericial de Doña. Antonia , ya asumidos por el Juzgador a quo con evidente y suficiente motivación. Respecto de la exigencia de daños y perjuicios que la parte apelante afirma que se ocasionaron con el abandono de las obras por parte de la demandante, dado que no consta la existencia de incumplimiento contractual alguno por parte de la actora sino al contrario, no procede imponer a la misma el pago de daños y perjuicios de clase alguna y por supuesto, no pueden exigirse a la misma que asuma los costes de terminación de la obra por parte de una tercera empresa, ya que como se ha dicho fue la propia demandada la que impidió la terminación del contrato y procedió unilateralmente a recabar los servicios de otras empresas, que lógicamente deben ser abonados por quien los encargó. Finalmente, por lo que respecta al importe de los trabajos mal ejecutados, la parte apelante se remite nuevamente a la pericial del Sr. Juan Miguel , respecto de la cual ya hemos dicho que es descartada por las razones ya expuestas, insistiendo la parte en que se sigan los criterios y conclusiones de la misma, por el mero hecho de que le resulta mas favorable para sus intereses, petición que debe ser desestimada por los motivos ya expuestos, al basarse en una prueba pericial que no es acogida ni por el Juzgador a quo ni por este Tribunal.

SEXTO.- Dada la desestimación del recurso, procede imponer las costas procesales a la parte apelante por así disponerlo el art. 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Cunicarns Alimentació, S.L., contra la Sentencia de fecha 20 de abril de 2009 dictada en juicio ordinario 298/2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Valls CONFIRMANDO íntegramente la misma con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta instancia.

Así por nuestra Sentencia lo acordamos mandamos y firmamos.