Sentencia Civil Nº 251/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 298/2011 de 23 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmas. Sras.

SALA Presidente

Da. MARIA DEL PILAR MURIEL FERNANDEZ PACHECO (Ponente)

Magistrados

Da. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO

Da. Ma LUISA SANTOS SANCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a veintitres de mayo de dos mil once.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Santa Cruz de Tenerife, en autos de Juicio Ordinario no. 522/2008, seguidos a instancias del Procurador D. Borja Machado Rodríguez de Azero, bajo la dirección del Letrado D. Jordi García Ribera en nombre y representación de D. Cayetano , contra la entidad mercantil Sanfiel Gestión, S.L., representado por la Procuradora Da. Teresa Medina Martín, bajo la dirección del Letrado D. Jorge García Prieto; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Da. MARIA DEL PILAR MURIEL FERNANDEZ PACHECO, Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mmil nueve, cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: " ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Borja Machado Rodríguez de Azero, en representación de Don Cayetano asistido por Letrado Don Jordi García Ribera, contra la entidad Sanfiel Gestiones, S.L. representado por la Procuradora de los Tribunales Dona María Teresa Medina Martín , asistida del Letrado Don Jorge García Prieto, , Y CONDENAR a la demandada al pago de la cantidad de 26.209,73 euros, más intereses legales, debiendo, abonar, asimismo, las costas causadas en el presente procedimiento.

Debo absolver a absuelvo a Don Cayetano de los pediemntos que pesaban sobre él.".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Da. MARIA DEL PILAR MURIEL FERNANDEZ PACHECO; personándose oportunamente ambas partes con la misma representación que en la primera instancia; senalándose para votación y fallo el día dieciseis de mayo del ano en curso.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda, condenando a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad de 26.209,73 €, y desestima la reconvención absolviendo al actor de los pedimentos que pesaban sobre él.

La demandada interpone recurso de apelación, solicitando en primer término la nulidad de la sentencia, porque el fallo no contiene ningún pronunciamiento relativo a la estimación o desestimación de la demanda, limitándose a decir literalmente " Debo absolver y absuelvo a D. Cayetano de los pedimentos que pesaban sobre el". En segundo término, rebate la fundamentación de la absolución del actor y demandado reconvencional, al apreciar la excepción de falta de legitimación activa. Por último, impugna las diferentes cuantías y conceptos de que se compone la cantidad que la sentencia le condena a pagar al actor.

SEGUNDO.- La nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva, por no tener el fallo ningún pronunciamiento relativo a la estimación o desestimación de la demanda, que sí se expresa en el fundamento jurídico primero "in fine", no puede ser apreciada, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 215 LEC , al permitirse según prevé el apartado segundo, por vía de subsanación o complemento, corregir supuestos puntuales de incongruencia por omisión, la parte apelante tenía la carga de haber instado del Juzgado de 1a Instancia el complemento de la sentencia, lo que no hizo, siendo carga que no puede ser obviada para convertir los errores u omisiones en objeto de recurso de apelación.

TERCERO.- La falta de legitimación activa apreciada por la sentencia apelada respecto de la reconvención, debe ser confirmada en cuanto a la factura por importe de 1.295,91 €, pues los términos de la renuncia son perfectamente claros y no dan lugar a ninguna duda o interpretación distinta a la literalidad de los mismos, sin que se aprecie que dicha renuncia esté sometida a ninguna condición o forme parte de una negociación a fin de evitar el litigio y, la misma falta de legitimación activa resulta en dicho escrito respecto de la reclamación del 50% de la partida de aluminio, pues, en el mismo, se dice que la legitimada para el cobro es la empresa Tagoro, incluso anadiendo que si esta presentara demanda judicial, se personarían como testigos en la causa.

CUARTO.- La cantidad de 26.209,73 que la sentencia condena a la demandada a abonar al actor se compone de tres conceptos: 1o) devolución de cantidades pagadas en exceso, por importe de 10.442,72 €; 2o) para reparación de desperfectos, 10.307,01 € y 3o) indemnización por retraso 5.460 €.

Entrando a analizar el primer concepto, la obra facturada en exceso, por importe total de 8.320,69 €, debe ser incluido, una vez examinadas todas y cada una de las partidas relacionadas en la demanda, así como las explicaciones dadas en la prueba pericial aportada por la parte demandada, teniendo además en cuenta que en el recurso solo son impugnadas las contenidas en los apartados b) a f) de la alegación cuarta, pues no resultan convincentes los motivos expuestos en el recurso para su exclusión, así, la partida b) no excluye la apelante el importe de los materiales aportados por el actor, la c) cambia el apelante el concepto y el nuevo también sería gasto general o en todo caso incluido en el presupuesto general, pues no se corresponde con obra nueva fuera del presupuesto, las d) están computadas teniendo en cuenta que no se han colocado, la e) no está incluida en las recogidas por el actor y el capítulo 8 es un gasto general no repercutible al actor.

Para calcular el exceso de pago de la obra ha de partirse de que la cantidad pagada por el actor fue de 28.919,80, pero a la cantidad de 23.763,78 € ha de anadirse el 3% de gastos generales y el 5% del beneficio industrial, lo que hace un total de 25.664,88 € de la cual procede descontar 8.320,69 €, resultando que el actor abonó en exceso por la obra 11.575,61 €.

Respecto a la reparación de desperfectos, el examen de la pruebas practicadas, en especial de las periciales, conduce a acoger el informe pericial de la parte demandada, respecto de la primera partida relativa a los armarios, pues la causa del desnivel no se encuentra en estos y también respecto a las valoraciones de las demás partidas que comprende, por un importe de 1.860 €, mas las partidas restantes del informe pericial del actor y aplicando el 3% de gastos generales y el 5% de beneficio industrial e IGC, procede fijar la indemnización por obra defectuosa en 4.084.95 €

Por último, respecto a la indemnización por retraso, para determinar la fecha de inicio de las obras, no puede aceptarse la fecha del contrato, pues el mismo no la toma en consideración y, del examen de lo actuado resulta, que en el informe pericial aportado por la parte actora, se dice que las obras empezaron en julio, sin especificar fecha, y la demandada, la sitúa sobre el 28 de junio de 2007, que, teniendo en cuenta que era jueves y el contrato se regía por semanas hábiles, resulta mas lógico computar como fecha de inicio del computo el día 2 de julio, que fue lunes, y día final el viernes 24 de agosto, por lo que al ser el 19 de noviembre aceptada la resolución del contrato por la demandada, resultan un total de 86 días.

De la suma de los anteriores conceptos resulta que la cantidad a abonar por la demandada al actor asciende a 18.241,51 s.e.u.o.

QUINTO.- Por lo anteriormente expuesto procede la estimación parcial del recurso y del mismo modo de la demanda, sin hacer expresa condena sobre las costas causadas en ninguna de las instancias.

Fallo

1o.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Da Teresa Medina Martín, actuando en nombre y representación de Sanfiel Gestión S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado no 5 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm. 522/2008, que se REVOCA.

2o.- Estimar parcialmente la demanda, condenando a la demandada a abonar al actor la cantidad de 18.241,51 €. mas los intereses legales desde la interposición de la demanda.

3o.- No hacer expresa declaración sobre las costas causadas en ninguna de las instancias.

Procede la devolución del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15a de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , anadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

Esta resolución es firme, una vez se notifique, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-